נראה לי, כי על-פי ההסכם בין הצדדים, הרי כל עוד המערערת עבדה על בנייתם של המבנים השונים, ובכללם החנויות האמורות, הרי הייתה לה שליטה באותם נכסים לצורך קימומה של זכות העיכבון. על העובדה, כי למערערת הייתה שליטה בחנויות, ניתן ללמוד מכך שבסיום העבודה היה צורך, לכל הדעות, באקט של 'מסירת' החזקה במבנים למשיבה, היינו שהשליטה, עד למסירה, הייתה בידי המערערת" (שם, בעמ' 65).
ההסכם בין המערערת לבין המשיבים מוכיח בעליל כי אכן כך היה מצב העניינים גם כאן. סעיף 7(ה) להסכם מטיל על המערערת להשלים את בניית יחידות הדיור תוך שלוש שנים מיום התחלת הבנייה, ובאותו מועד להעמיד לרשות המשיבים את החזקה בדירות שיועברו לבעלותם בעיסקת קומבינציה. סעיף 13(ג) להסכם מחייב את המערערת לבצע תיקונים במבנים "בתוך שנה ממועד מסירת החזקה" ואילו סעיף 23ב(1) מקנה למשיבים כנגד המערערת סעד של סילוק יד מן המבנים במקרה של הפרה יסודית. הנה-כי-כן, עולה מן ההסכם כי החזקה בדירות בגמר בנייתן, וממילא גם השליטה הפיזית בהן, הייתה בידי המערערת.
כללו של דבר, בנסיבות דנן, אין ספק כי השליטה בדירות עד למועד מסירתן הייתה בידי המערערת. היא פעלה כקבלן ראשי שנשא באחריות לביצוע הבנייה בתקופת ביצוע העיסקה, ובסופה – נתקיימה פעולת מסירה של החזקה בדירות.
גם הנימוק השני ששימש את בית-המשפט המחוזי לדחיית טענת המערערת בדבר קיומה של זכות עיכבון, אינו יכול לשמש במקרה זה. בית-המשפט סבר, כאמור, שכיוון שלא עלה בידי המערערת להוכיח את סכום החוב המגיע לה מכל אחד מהמשיבים בנפרד, כי אז ספק הוא אם יכולה היא להסתמך על זכות העיכבון. לאור הדברים שכבר אמרנו לעניין הוכחת החוב, אין לאמץ גם נימוק זה.
--- סוף עמוד 380 ---
14. טעם אחר שהובא על-ידי בית-המשפט המחוזי בפסק-דינו לעניין שלילת זכות העיכבון, מעורר שאלות של עובדה הצריכות הכרעה. טעם זה נעוץ בשאלה אם פקעה זכות העיכבון בשל שיצאו הדירות משליטתה של המערערת מרצונה. שאלה זו האחרונה כרוכה מצדה, בעניינו של אחד המשיבים, בשאלה אחרת שנידונה אף היא, כאמור, בבית-המשפט, והיא שאלת מסירתן של הדירות בנאמנות. כאמור, קבע בית-המשפט כעובדה כי הדירות שנמסרו לידי המשיבים 1-4 נמסרו לידיהם על-ידי המערערת מרצון, וכי הן לא נמסרו לידיהם בנאמנות.
בעניינו של המשיב 5 לא ראה בית-המשפט צורך, לאור הנחת היסוד שלו, כאמור, בבירור עובדתי של השאלות הכרוכות בסוגיית הנאמנות. בין השאלות הצריכות בירור מצויה שאלת מעמדו של המשיב 5 "כצד שלישי", לעניין הנאמנות, בשאלה אם ידע על דבר יצירת הנאמנות ובשאלת זיקתם של צדדים אחרים שרכשו זכויות בנכס. המימצאים העובדתיים בשאלות אלה עשויים להשליך על שאלת תוקפה של הנאמנות לאור הוראות הסעיפים 4, 5 ו-14 לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979.