17. עוד טען המשיב כי המערערת אינה צד זר לסכסוך בין הצדדים. המערערת מופיעה תדיר עם עורכי הדין שייצגו את בעלה, היא נכחה בדיונים בהליך שבו פורסמה ההתבטאות, והיא אף פנתה לאשת המשיב במסרונים בהקשר לעסקו של בעלה. הפרסום נושא הערעור נעשה בעקבות דברים קשים שהוטחו במשיב וברעייתו בתשובה לבקשה לסילוק על הסף.
18. לבסוף טען המשיב, כי בשים לב לשיקול הדעת הרחב המסור לערכאה הדיונית בפסיקת הוצאות ושכר טרחת עו"ד, התערבות ערכאת הערעור באלה תיעשה רק במקרים חריגים, ולא זה המקרה בענייננו.
דיון והכרעה
19. סעיף 13 בחוק קובע מהם פרסומים מותרים שלא ישמשו עילה למשפט פלילי או אזרחי, ובהם "פרסום ע"י שופט, חבר של בית דין דתי, בורר, או אדם אחר בעל סמכות שיפוטית או מעין שיפוטית על פי דין, שנעשה תוך כדי דיון בפניהם או בהחלטתם, או פרסום על ידי בעל דין, בא כוחו של בעל דין או עד, שנעשה תוך כדי דיון כאמור." (סעיף 13 (5)).
20. החוק מבטא איזון בין הגנה על שמו הטוב של אדם לבין אינטרסים אחרים שמתנגשים בו לעיתים. סעיף 13(5) בחוק עניינו בהגנה על אינטרס ציבורי רחב לקיומו של הליך משפטי תקין, מבלי שהמעורבים בו יחששו מפני תביעות העלולות להיות מוגשות נגדם בגין התבטאויות שעלולות להיחשב כפרסום לשון הרע במובנו של החוק.
21. לשון החוק מציבה תנאי יחיד לתחולת ההגנה, והיא, שהפרסום נעשה "תוך כדי דיון" בפני הגופים השיפוטיים הנזכרים בו. הפסיקה אימצה מבחן מרחיב למושג "תוך כדי דיון", כך שבפועל ההגנה הקבועה בסעיף זה מוחלת "על כל צעד הננקט בקשר עם ההליך בכל שלב משלביו השונים, לרבות כל פניה בכתב ומסמך הנדרש במהלך הרגיל של המשפט והמשמשו כהלכה" (ע"פ 364/73 זיידמן נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 620, 624 (1974), וראה גם אורי שנהר דיני לשון הרע 199 (1997)).
22. אשר לתוכן הפרסום – בעבר, קבע החוק כי הפרסום חייב להיעשות "לצורך הדיון ובקשר אתו". תנאי זה נמחק במסגרת התיקון הראשון לחוק (שנהר, 200). מחיקת התנאי שלפיו על הפרסום להיעשות לצורך הדיון ובקשר אתו עוררה שאלה פרשנית, אשר הוכרעה בפסיקת בית המשפט העליון.
23. בפרשת חיר נדונה בהרחבה תחולתו של סעיף 13(5) הנ"ל ונקבע, ברוב דעות, כי ההגנה שמעניק סעיף 13(5) בחוק על פרסומים שנעשו תוך כדי הדיון המשפטי היא הגנה מוחלטת. לשון החוק וההיסטוריה החקיקתית מלמדות כי המחוקק "במפורש ביקש למנוע בירור תוכני באשר לקשר שבין התבטאות שנאמרה תוך כדי דיון משפטי לבין נושא הדיון" (שם, 522). נקבע כי סייגים שנשמעו בפסיקת בתי משפט מחוזיים לעניין תוכנו של הפרסום מקומם במישור הדין הרצוי, ולא במישור הדין המצוי.