בטרם חתימה
56. לאחר שקראתי את הערות חבריי סגן הנשיאה השופט אילן איטח והשופטת חני אופק גנדלר, נותרתי בעמדתי שלפיה בנסיבות שהובאו בהליך שלפנינו ניתן להחיל את חוק עבודת נשים על נסיבות סיום העסקתה של מירב. עם זאת, מצאתי לנכון להוסיף מספר דגשים ביחס לחוות דעתם של חבריי.
57. בחוות דעתם חולקים חבריי על דעתי, שכן על יסוד חומר הראיות התרשמו כי מדובר בהתפטרות ולא בפיטורים. לפיכך, לשיטתם של חבריי, בנסיבותיו של הליך זה לא ניתן להחיל על נסיבות סיום העסקתה של מירב את הוראותיו של חוק עבודת נשים. לדעתם, לצורך חוק עבודת נשים התפטרות היא התפטרות, ואין משמעות - לצורך פסיקת סעדים מכוח החוק - אם זו באה כתוצאה מהתנהגותה של המעסיקה, שהביאה על ידי כך להתפטרות העובדת. אשר על כן המסקנה העולה מחוות דעתם של חבריי היא כי לעולם לא ניתן יהיה להחיל את הוראות חוק עבודת נשים על התפטרות מעין זו, אלא שבנסיבות הדומות להליך זה יש לשיטתם לחייב את המעסיקה בפיצוי מכוח חובת תום הלב.
58. בשני היבטים חולקת אני על דעתם זו של חבריי.
ההיבט הראשון נוגע להתרשמותו של בית הדין האזורי מחומר הראיות ולקביעתו כי התנהגותה של רמה כלפי מירב מהרגע שנודע לה על היותה בהריון מלמדת באופן חד משמעי על כוונתה של רמה להביא לסיום עבודתה של מירב במסעדה. על ידי כך, כאמור, ניתן לראות במירב כמי שפוטרה, הלכה למעשה, בדרך של התנהגות.
חבריי הניחו את עיקר כובד המשקל על תכתובת הדוא"ל שבין רמה למירב מיום 18.8.2013. אלא שהודעה זו ששלחה מירב הגיעה לאחר שמספר ימים לפני כן - ביום 15.8.2013 - שלחה לרמה הודעת דוא"ל בה ציינה את הפגיעה הקשה שרמה גורמת לה ופירטה את הצעדים שנעשו במטרה להרע תנאי עבודתה. אזכיר כי באותה התכתבות מיום 18.8.2013 ציינה מירב כי "מאחר ואת מונעת ממני להמשיך ולהתפרנס מעבודתי שרוקנת אותה מכל תוכן, הרי שסוף סוף את, בתך אלה ועוזי בעלך, הצלחתם במטרתכם לבצע את שרציתם ואמרתם לי במספר הזדמנויות - להיפטר ממני ולסלק אותי מהמסעדה".
דקות ספורות לאחר מכן שלחה רמה למירב הודעה ובה זימון לשימוע טרם פיטורים תוך שהיא מציינת, לראשונה ועוד בטרם התקיים השימוע ובטרם התקבלה לכאורה ההחלטה, כי לאחר השימוע וככל שאכן תתקבל ההחלטה לפטר את מירב, תפנה לקבלת היתר מהממונה. יתר על כן, ביום 19.8.2013 שלחה רמה למירב הודעת דוא"ל בה ציינה כי קראה את הודעתה האמורה של מירב מיום קודם לכן רק לאחר ששלחה לה את ההודעה ובה זימון לשימוע. אחר כל אלה, בבוקר שלמחרת, ביום 20.8.2013, השיבה מירב לרמה וציינה כי בשל מעשיה של רמה היא אינה יכולה עוד להמשיך לעבוד והלכה למעשה היא מבינה כי פוטרה.
59. דעתי היא כי לא ניתן לקרוא את מכתבה של מירב מיום 18.8.2013 במנותק מכל האירועים שקדמו לשליחתו וחלופת הודעות הדוא"ל שבאה לאחריו, ובמנותק מהאווירה שיצרה רמה במסעדה בחודשים לאחר שבישרה לה מירב אודות ההריון. לא זו בלבד אלא שקריאת ההודעה האמורה במנותק מכל היתר יש בה גם כדי להפחית מחשיבותו של חוק עבודת נשים, באופן הפועל למעשה בסתירה לתכליתו.
60. ובמה דברים אמורים? כפי שציינתי לעיל, לא ניתן להפריז בחשיבותו של חוק עבודת נשים, שהוא מכשיר משפטי מרכזי במאבק באי-השוויון ובהפליה המבנית שהיא מנת חלקן של נשים עובדות רבות, ולצערי של נשים הרות אפילו עוד יותר. המלומדת פרופ' רות בן ישראל היטיבה לתאר אודות הכרחיות החוק:
"אם לא תוענקנה זכויות מיוחדות לנשים עקב הריון ולידה, או זכויות לחופשה כדי לטפל ברך הנולד, לא תהיה לנשים במצבים האלה ברירה אלא להתפטר מהעבודה. היסוד החשוב לגבי הנשים בעלות האחריות המשפחתית, הנאלצות לעשות פסק זמן בעבודתן ולצאת לחופשה עקב אחריותן המשפחתית, מתבטא בצורך להבטיח להן את עצם אפשרות השיבה לעבודה. הענקת זכויות מיוחדות, המקנה זכות לחופשה מטעמים של אחריות משפחתית, מחייבת מעביד להשיב עובדת כאמור לעבודה ומקטינה את גדר הפגיעה בזכויותיה ובמעמדה של האישה..."
(ראו: רות בן ישראל שוויון הזדמנויות ואיסור הפליה בעבודה כרך ב', תשנ"ח – 1998).
הנה כי כן, תכלית החוק היא, בין היתר, להבטיח שוויון זכויות לנשים בשוק העבודה, למנוע אבדן הזדמנויות תעסוקתיות, למנוע פגיעה בזכותה של האישה לעובד, ופגיעה בכבוד האישה כאדם. האיסור על פיטורי עובדת בהיריון נועד אפוא להבטיח כי לעובדת יהיה מקום עבודה לשוב אליו לאחר הלידה (להרחבה ראו: עניין בן עמר; עניין אורלי מורי; ע"ע (ארצי) 44776-05-16 נאוה סירטו - הפניקס קרנות פנסיה ותיקות ומאוזנות בע"מ [פורסם בנבו] (19.2.2018) (להלן: עניין סירטו)).
61. חשוב להדגיש, כי תכלית זו אינה מנותקת מהקשר ואף אם חל שיפור מסוים במודעות לתופעה ובמודעות של מעסיקים להגבלות ביחס לעובדות בהריון, היא עודנה תכלית בעלת משקל ניכר ומשמעות רבה גם בימינו. כך למשל, מהדוח השנתי של נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה (להלן: הנציבות) לשנת 2018, שפורסם לפני מספר חודשים, עולה כי 22.9% מסך כל הפניות לנציבות באותה השנה - הן של נשים והן של גברים - באו בקשר לאפליה על רקע הריון. עוד עולה מהדוח כי "בשנת 2018 היו כשליש מהפניות לנציבות בנושא אפליה על רקע הריון, הורות, וטיפולי פוריות (22.9%, 6.7%, ו-2.7% בהתאמה)" (עמוד 14 לדוח). דהיינו, כשליש מהפניות לנציבות בנושא אפליה הן בתחומים ה"מטופלים" על ידי חוק עבודת נשים.
יתר על כן, בדוח מצוין כי אמנם חלה ירידה מסוימת בשנים האחרונות, אולם "בעשור האחרון כ-30% מהפניות לנציבות שוויון הזדמנויות בעבודה היו בגין אפליה על רקע הריון" (עמוד 13 לדוח). לא למותר לציין כי נתון זה צוין בדוח רק ביחס לאפליה על רקע הריון, בעוד שעילות אפליה אחרות אינן מגיעות כדי נתח כה משמעותי מהפניות לנציבות.
62. ההיבט השני נוגע ליחס שבין חוק עבודת נשים לחוק שוויון הזדמנויות. כידוע, חוק עבודת נשים נחקק שנים רבות לפני שנחקק חוק שוויון הזדמנויות. להווי ידוע כי חוק שוויון הזדמנויות מתייחס אף הוא לאפליית נשים בכלל ואפליית נשים הרות בפרט. חפיפה דומה שבין החוקים ניתן למצוא למשל גם בין חוק שוויון הזדמנויות לבין חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, תשנ"ו-1996 (להלן: חוק שכר שווה), שענייננו בהשוואת שכרן של נשים לשכרם של גברים המבצעים עבודה שווה, שווה בעיקרה או שוות-ערך. ניתן אם כך לשאול מדוע נדרש המחוקק לשני חוקים העוסקים לכאורה באותו עניין? התשובה לכך נעוצה לטעמי בהיקפיה ושורשיה של תופעת האפליה כנגד נשים עליה עמדתי לעיל. בעוד שחוק שוויון הזדמנויות עוסק בעקרון השוויון במובנו הרחב והכללי יותר, חוק עבודת נשים נדרש באופן ספציפי להגנה הנדרשת על נשים בהריון או במהלכם של טיפול פוריות (ראו: עניין גוטמן), וחוק שכר שווה נדרש באופן ספציפי לאפלייתן המבנית וההיסטורית של נשים בכל הקשור לשכר המשולם להן (השוו, לעניין היחס שבין חוק שוויון הזדמנויות לחוק שכר שווה: עניין אלאשוילי, בפסקאות 66-78).
63. הנה כי כן, דעתי היא כי מחקיקתו של חוק נפרד המתייחס לאפליה כנגד נשים בשוק העבודה, ומכך שגם לאחר שנחקק חוק שוויון הזדמנויות נותר חוק עבודת נשים כתוב עלי ספר - ואף תוקן בחקיקה פעמים רבות באופן המרחיב את ההגנות המוקנות מכוחו, ולא באופן המצמצם את תחולתו - נמצאנו למדים אודות רצונו של המחוקק למגר תופעה זו.
ואדייק: במרוצת השנים מאז נחקק תוקן חוק עבודת נשים עשרות פעמים. במהותם, עוסקים כל תיקוני החוק בהרחבתו כך שיוכל לתת מענה לקשיים ובעיות העולים מהשטח ומהמציאות. כך למשל, במסגרת תיקון 16 לחוק הוארכה תקופת הלידה וההורות לעובדת שילדה יותר מילד אחד; במסגרת תיקון 22 לחוק הובהר כי לצורך זכויות התלויות בוותק יש למנות את תקופת הלידה וההורות כתקופת ותק בעבודה. וכפי העולה מדברי ההסבר להצעת החוק, תיקון זה בא, כפי שציינתי, כדי לתת מענה לבעיה שעלתה מהמציאות בשטח, כלומר לתופעה "הולכת ומתפשטת ... כאשר מעבידים שונים מנצלים תקופה זו לפגיעה בזכויות התלויות בוותק של העובדת. הדבר בא לידי ביטוי בחישוב מקפח שאיננו כולל את התקופה הנדונה לענין תשלום דמי הבראה וכד'"; במסגרת תיקון 40 לחוק הובהר כי הגבלת הפיטורים מכוח סעיף 9 לחוק חלה גם על מעסיק בפועל המבקש להפסיק את עבודתה של עובדת המועסקת אצלו באמצעות קבלן כוח אדם; ובמסגרת תיקון 61 לחוק הורחבה הזכות לשעות היעדרות מהעבודה, שהייתה קיימת אותה עת עבור עובדות הרות, גם לעובדות הנמצאות בהליכים של טיפולי פוריות. ואלו רק מקצתן של הדוגמאות להרחבת ההגנות המוענקות מכוחו של החוק.
64. אולם אחר כל אלה, אני מוצאת כי התופעה של מעסיקים ומעסיקות המנסים בדרכים מדרכים שונות לעקוף את החובות המוטלות עליהם מכוח החוק ובתוך כך את החובה לקבלת היתר לפיטורי עובדה עודנה, לצערי, רווחת. זאת, הן בדרך של הצעה לעובדת ההרה להתפטר עבור תמורה כספית נאה (אך "זולה" מעלות הפיטורים אם ייתבע מעסיק שכזה), הן באופן של הוצאה לחופשה כפויה (ראו: עניין סירטו) או תשלום שכר מבלי להגיע לעבודה (ראו: ע"ע (ארצי) 36773-06-16 מורן וינברגר - איי די וו מודולר בע"מ [פורסם בנבו] (5.10.2018)). והנה, נמצאה דרך נוספת "לעקוף" את הוראות החוק על ידי כך שאותו מעסיק ינהג כלפי העובדת ההרה באופן כזה הדוחק אותה החוצה ממקום העבודה ולא מותיר לה בפועל כל ברירה אלא לעזוב "מרצונה", בדיוק כפי שהתרשמתי שקרה בהליך שלפנינו.
65. חבריי סבורים כי המקור הנורמטיבי לפיצוי שיש לפסוק למירב מקורו בהפרת חוק שוויון הזדמנויות ובהפרת חובת תום הלב בקיום חוזה העבודה, כשלכל היותר את שיעורו יש לפסוק בזיקה לסעיף 13א(ב)(1) לחוק עבודת נשים. לאור האמור לעיל, אני סבורה כי דעתם של חבריי מנוגדת למגמתו של המחוקק ביחס לחוק עבודת נשים, השואף למגר את תופעת אפלייתן של נשים הרות בשוק העבודה, בדרך של הרחבת השטחים אותם "מכסה" החוק, ולא להיפך. ומאחר שאלו הם פני הדברים, אני סבורה כי בדרך בה מבקשים להלך חבריי אין כדי לסייע במאבק בתופעה זו.
66. כאמור לעיל, בענייננו התרשמתי כי מירב פוטרה מהמסעדה. אלא שאני סבורה כי גם אם התרשמותי, מבחינה עובדתית, הייתה שונה, דהיינו כי מדובר בהתפטרות אך בנסיבות דומות, המסקנה אליה הגעתי עומדת בעינה. דעתי היא כי הקביעה לפיה מעסיק שפעל באופן שיטתי לדחוק את רגליה של עובדת הרה מחוץ למקום העבודה לא יחויב בפיצוי מכוח חוק עבודת נשים (גם אם יחויב בסופו של דבר, "בשורה התחתונה", בסכומים דומים), רק מאחר שאותה עובדת היא שביצעה את הפעולה הסופית לשם ניתוק יחסי העבודה, יש בה כדי לצמצם את תחולתו של חוק עבודת נשים ולמעשה לחטוא הן לתכליתו והן לכוונת המחוקק. יתר על כן, לאור הנתונים שהובאו לעיל, אני סבורה כי בנסיבות הדומות להליך זה נדרש בית דין זה להביע עמדה ערכית ברורה וחד משמעית ביחס לתופעה של אפליית נשים בהריון במקומות העבודה. כך, עמדתם של חבריי לפיה בנסיבות אלו אין מקום להחיל את חוק עבודת נשים, על כל המשתמע מכך (ואפילו אם התוצאה הכספית זהה), יש בה לטעמי דווקא להחליש אמירה זו ואין בה כדי להביע את שאט הנפש שמעוררת תופעת האפליה כנגד נשים הרות בעבודה.
67. יוצא מכל האמור כי במנותק מהמחלוקת שביני לבין חבריי ביחס למסקנות העולות מהעובדות שבנסיבות סיום העסקתה של מירב, הרי שגם אם היה נקבע פה אחד כי הודעת הדוא"ל ששלחה לרמה ביום 18.8.2013 היא מכתב התפטרות, עמדתי היא כי אלו נסיבות בהן נכון ומוצדק להחיל את חוק עבודת נשים ולחייב את המעסיקה לפעול לשם קבלת היתר. ובאין היתר - לחייב את המעסיקה בפיצויים המוגדרים בחוק. אולם כפי שכבר ציינתי, התרשמתי כי בענייננו היו פיטורים הלכה ולמעשה ולפיכך לא יכול להיות ספק ביחס לתחולתו של חוק עבודת נשים. בנסיבות אלו, איני מוצאת כל הצדקה להידרש לחובת תום הלב כדי לבסס את הפיצוי שנפסק לזכותה של מירב.
68. אשר על כן, לא ראיתי לשנות עמדתי לאור הערות חבריי.