ראוי לציין כי הנשיא א' גרוניס הצביע בעבר על מנהגן של הערכאות הנמוכות "לדחות את התובענה כאשר לא מקוימת החלטה להפקיד ערובה, גם אם ההחלטה התקבלה מכוח הסמכות שבסעיף 353א לחוק החברות" – תוך שהוא נמנע מהכרעה בחוקיות פרקטיקה זו (רע"א 9686/09 נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' זיסר, [פורסם בנבו] פסקה 5 (21.2.2010); להלן עניין נאות אואזיס). כאמור, עמדתי היא כי גישה זו אינה נותנת משקל ראוי לשוני הלשוני בין סעיף זה לתקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, המזכירה במפורש את סמכות הדחייה – וחשוב מכך, היא מתעלמת מן השוני המהותי שמאחוריו: תקנה 519 מאפשרת לחייב תובע בערובה בכפוף למבחנים שיש ליישם "בזהירות רבה, ומתוך הבנה כי רק במקרים קיצוניים יהיה מקום לחסום את גישתו של התובע לערכאות" – בעוד סעיף 353א "מורה כי חברה בעירבון מוגבל תחויב, כברירת מחדל, להפקיד ערובה להוצאות הנתבע" (עניין תועלת לציבור, פסקה 3). היקפו הרחב בהרבה של החיוב בערובה לפי סעיף זה מחייב, אפוא, זהירות באשר להשלכות הפרתו, ולא ניתן "לייבא" באופן אוטומטי את ההסדר שנקבע בתקנה 519 לגבי מקרים שבהם ההצדקה לפגיעה בזכות הגישה לערכאות מובהקת וברורה יותר. במובן זה, התוצאה של מחיקת התובענה אם חברה מפרה את צו בית המשפט להפקיד ערובה – מאוזנת. מצד אחד, יש בכך הכרה בסמכות שניתנת לבית המשפט לדרוש ערובה ולא להותיר את העניין בגדר הלכה ואין מורין כן, ומצד שני, אין תוצאה קשה של דחייה ללא הסמכה מפורשת בחקיקה.
3. הנה כי כן, פרשנות ראויה של סעיף 353א לחוק החברות מעלה כי שיקול הדעת שהמחוקק העניק לבית המשפט לגבי החיוב בערובה טומן בחובו גם הסמכה לאכיפת ההוראה. זאת, לא רק באמצעות עיכוב ההליכים – מושא המוקד השני של שיקול הדעת שניתן לבית המשפט – אלא גם בדרך של מחיקת התביעה, כנגזרת מן המוקד הראשון, באופן המאזן כראוי בין האינטרסים הנוגדים שעל הפרק, וכאמור בפסקה 31 לחוות דעת חברי, השופט ע' גרוסקופף.
4. נוכח תוצאה זו, מתעוררת שאלת היחס שבין סעיף 353א לחוק החברות לתקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי. הנחת המוצא היא כי ההסדר הייעודי שהחוק משרטט "'גובר' על תקנה 519 לתקסד"א, ככל שהדברים אמורים בעניינה של חברה תובעת" (רע"א 10376/07 ל.נ הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 11 (11.2.2009); להלן: עניין ל.נ. הנדסה). עליונות זו מתבטאת בהרחבת גבולות הסמכות לחייב חברה בהפקדת ערובה – בעוד תקנה 519 מאפשרת להגביל את זכות הגישה לערכאות רק "במקרים קיצוניים", סעיף 353א משנה את מערך האיזונים בין זכות זו לאינטרס הנתבע, וקובע כי לגבי חברה בעירבון מוגבל "החיוב בהפקדת ערובה הוא הכלל והפטור הינו החריג". זאת, הן לאור המשקל הנמוך יותר המיוחס לזכות הגישה לערכאות של ישות משפטית כזו, והן כדי "למנוע שימוש פסול באישיותה המשפטית הנפרדת כדי להימנע מתשלום הוצאות לנתבע" (רע"א 857/11 מועצה אזורית באר טוביה נ' נוריס לפיתוח והובלות בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 5 (23.5.2011); עניין תועלת לציבור, פסקה 3).