הוגשה לבית משפט תביעה על ידי חברה או חברת חוץ, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט שלו הסמכות לדון בתביעה, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן הערובה, אלא אם כן סבר כי נסיבות הענין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין.
כבר עתה יוער כי קודם לחקיקת חוק החברות, היה הסדר דומה מעוגן בסעיף 232 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות"), שנוסחו כך:
מקום שתובעת היא חברה מוגבלת ושופט המוסמך לדון בתובענה ראה יסוד להניח, לפי עדות נאמנה, שהחברה לא תוכל לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, רשאי הוא להורות שהחברה תתן ערובה מספקת לתשלומן, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן הערובה.
על אודות ההבדלים בהסדרים המתייחסים לחברות בין פקודת החברות לבין חוק החברות, ראו פסק דינו של השופט (כתוארו דאז) חנן מלצר ברע"א 10376/07 ל.נ הנדסה הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים, [פורסם בנבו] פסקאות 13-12 (11.2.2009).
12. ההסדר הנוכחי, סעיף 353א לחוק החברות, קובע כלל לפיו לבקשת נתבע יש לחייב חברה-תובעת שאחריות בעלי המניות בה מוגבלת במתן ערובה לתשלום הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, אלא בהתקיים אחד משני אלה: בית המשפט סבר כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה במתן ערובה; או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשאת בהוצאות הנתבע אם יזכה בדין. במילים אחרות, החיוב בהפקדת ערובה להוצאות הנתבע מוגדר ככלל, וההימנעות מהטלתו היא חריג. הנטל להוכיח כי יש הצדקה לפטור את החברה-התובעת מהפקדת ערובה להוצאות מוטל על כתפיה (ראו: רע"א 9237/18 כרמל דיירקט בע"מ נ' R.H. PETERSON CO, [פורסם בנבו] פסקה 5 (12.2.2019); רע"א 9618/11 ארט יודאיקה בע"מ נ' ג. טלי עד שינוע בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 5 (29.12.2011)).
13. האיזון בין התכליות בו בחר המחוקק במסגרת סעיף 353א לחוק החברות שונה באופן מובהק מהאיזון שאומץ במסגרת הסדרי חקיקה אחרים העוסקים בהפקדת ערובה להוצאות. ניכרת בו החמרה עם יוזם ההליך, דהיינו החברה אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, על דרך של נכונות מוגברת לחייב בהפקדת ערובה להוצאות. להחמרה זו הוצגו שני טעמים מרכזיים:
ראשית, התכליות התומכות בהפקדת ערובה להוצאות מתחזקות, לאור החשש שמא נתבע שזכה בדין לא יוכל להיפרע בגין הוצאותיו מתובעת המסתתרת מאחורי ישות משפטית ערטילאית נטולת נכסים (רע"א 10905/07 נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' זיסר, [פורסם בנבו] פסקה 6 (13.7.2008)). כפי שהיטיב לנסח השופט שלמה לוין ברע"א 544/89 אויקל תעשיות (1985) בע"מ נ' נילי מפעלי מתכת בע"מ, פ"ד מד(1) 647, 650 (1990) (להלן: "עניין אויקל". באותו עניין דובר עדיין בפרשנות סעיף 232 לפקודת החברות):