לבחינת רמת היצירתיות בצילום או תמונה ראו: רע"א 7774-09 ויינברג נ' ויסהוף, [פורסם בנבו] פיסקה 10 (28.2.2018); ע"א (מחוזי- ת"א) 1879-07 ליאב אוזן ושות' ואח' נ' חב' WINHELP בע"מ ואח' [פורסם בנבו] (18.11.13).
19. בנוסף למבחנים אלו יש לבחון את מקוריות היצירה במובן זה שמקורה של היצירה ביוצר עצמו ולא ביצירתו של יוצר אחר (עניין "רביב").
20. מעבר לאמור נדרש לקבוע כי הזכות המוגנת היא זכות הנוגעת לביטוי ולא לרעיון. כך בעניין "רביב" בפסקה 16:
"בטרם אעבור לדון בשאלת המקוריות הנדרשת להגנה על יצירות פונקציונליות, אבקש לעמוד על כלל בסיס נוסף הנוגע להגנה על יצירות באמצעות זכות יוצרים – ההבחנה בין רעיון לבין ביטוי. עקרון בסיסי בדיני זכויות יוצרים הוא כי הרעיון העומד בבסיס יצירה לא יהיה מוגן על ידי הזכות וכי ההגנה תינתן רק על דרך ביטויו. כלל זה היה מעוגן בסעיף 7ב לפקודת זכות יוצרים החל על ענייננו ועוגן בהמשך בסעיף 5 לחוק החדש הקובע כך:
"זכות יוצרים ביצירה כאמור בסעיף 4 לא תחול על כל אחד מאלה, ואולם על דרך ביטוים תחול זכות היוצרים:
(1) רעיון...".
... הבחנה זו מבוססת על התפיסה לפיה מתן הגנה לרעיונות בלבד יסכל את אחת המטרות המרכזיות של דיני זכויות היוצרים – עידוד יצירה והותרת די "חומר גלם" בנחלת הכלל"
ראו גם: עניין "ויינברג" בפסקה 20.
21. בענייננו, נטען ע"י כהנא כי הצילום אינו ראוי להנות מהגנת זכות היוצרים מאחר שהוא אינו עומד בתנאי המקוריות, ההשקעה והיצירתיות. לטענתם, הנסיבות בענייננו - העובדה כי הצילום נעשה בחטף, באמצעי טכנולוגי פשוט ומושא התמונה הוא זמר אשר תמונותיו נפוצות - מאיינות את זכויות התובע בתמונה.
22. אינני מקבל טענה זו. יפים לעניין זה הדברים הבאים שנאמרו בעניין "ויינברג":
"אמנם, הצלם התיעודי אינו מביים את נושא צילומו, אולם אין בכך כדי לשלול את קיומה של מקוריות ושל יצירתיות בצילום התיעודי. אין להלום צמצום המקוריות למעשה של ביום. המקוריות יכולה להתבטא בהיבטים רבים ושונים כמו בחירת התזמון הנכון; בחירת זווית הצילום והתאורה, המרחק מהנושא, מיקוד התמונה, בחירת הרקע לתמונה וטכניקת הצילום; עיצוב הצילום, משחקי האור והצל, ההדגשים המגוונים ועצם בחירת הנושא וסידורו. בכל צילום העומד בדרישת המקוריות המינימלית קיימת טביעת עינו הייחודית של הצלם. "אין צילום – וְיהא הפשוט ביותר, אשר אינו מושפע מאישיותו של המצלם ...
בצילום הפשוט ביותר וחסר היומרה יש יותר מקוריות מאשר ביצירות לקט, אשר זוכות מצידן להגנה...
גם התמונה הפשוטה ביותר אינה חפה מהשפעתו האישית של היוצר שצילם אותה.
... ואכן, יותר משיש בו בצילום מן המצולם – יש בו מן המצלם – המשקיע, תכופות, בצילום מרוחו, מטעמו ומכישוריו; המשקיע בתצלום את חושיו ואת נקודת המבט הייחודית שלו על המציאות. התצלום משקף את המציאות כפי שהיא נראית בעיני רוחו של המצלם ולא רק כפי שהיא נתפסת בעין המצלמה. רגע אחד של צילום אוצר בתוכו לעתים יותר מעולם שלם, תמונה אחת – הכל יודעים – שווה יותר מאלף מילים. ההתרחשות אינה נושאת עימה "זכויות" ליוצר כל הארץ אך האספקלריה בה נתפשת המציאות – יוצרת את זכויות היוצרים.
...
12. בעניין שלפנינו, בחירת התזמון הנכון, בחירת זווית ראשו של רבין והבעת פניו בעת הצילום, בחירת המרחב הווירטואלי בנושא הצילום, בחירת הרקע והמרחק, בחירת העדשה והמצלמה הנכונה וטכניקת הצילום הם בגדר יסודות מקוריים ויצירתיים הראויים להגנה. רכיבים אלה מקורם הן בהשקעה מצד הצלם הן בכישרונו, ניסיונו ומיומנותו. הם דרשו עיצוב של הצילום (מבחינת המרחק מרבין ומיקומו בתוך גבולות התמונה) וטביעת עין שאפשרה למבקש לקלוט את הזווית הנכונה ואת ההבעה המיוחדת של המצולם ברגע הנכון."