א.5. טענת זוטי דברים
38. לטענת כהנא עסקינן בתמונה אחת ובפרסום אחד שבוצע למשך זמן קצר. השימוש בתמונה היה אגבי, והתמונה הוצגה באופן מוקטן בפרסום כך שלא היוותה אלמנט מרכזי בפרסומת. לשיטתם, מאפיינים אלה מובילים לקביעה כי עסקינן בזוטי דברים.
39. איני מקבל טענה זו. אפריורית, התובע "נהנה מהנחת יסוד כי נגרם לו נזק כלשהו בשל הפרת זכויותיו" (ת"א (מרכז) 1549-08-07 מעריב - הוצאת מודיעין בע"מ ואח' נ' ביזנסנט בע"מ ואח', [פורסם בנבו] 17.10.12). מעבר לכך, כאשר מכירת זכויות שימוש בצילומים, בדרך כזו או אחרת, היא מטה לחמו של התובע ברי כי כל פגיעה בזכות יוצרים היא פגיעה בפרנסתו.
א.6. טענות נוספות
40. לטענת התובע, בנוסף לעוולה לפי חוק זכות יוצרים, עוולו כהנא כלפיו גם בעוולות של הפרת הוראה חקוקה ורשלנות; עוד טוען התובע לפגיעה במונטין שלו וכן כי כהנא עשו שימוש בתמונה בניגוד לחוק עשיית עושר ולא במשפט.
41. איני מוצא להידרש לטענות אלו של התובע שכן לא הוכח כי טענות אלו יוצרות סעד כספי נוסף מעבר לנגזר מההפרות לפי חוק זכות יוצרים.
42. מעבר לצורך, טענת התובע לעשיית עושר של הנתבעים לא הוכחה. הנתבעים הציגו מאזן חשבונאי ממנו עולה כי תוצאותיו החשבונאיות של הנופש ששווק במודעות מושא ההליך הן הפסד לנתבעת. הטענה כי הכללת התמונה דנא שיפרה את מצב הנתבעת באופן יחסי (על אף ההפסד הכולל) היא טענה אפשרית אך נדרש היה להוכיחה.
א.7. חבות הנתבע 2
43. אין מחלוקת כי הנתבע 2 היה מעורב באופן אישי בפרסומים בהם נכללה התמונה (ראו למשל בסעיפים 7-9 לתצהירו) ובמגעים שהתנהלו לאחר הסרת הפרסום באתר "יוטיוב". כך גם עולה מהתכתובות שהתנהלו בין הצדדים.
44. משהנתבע 2 ביצע בעצמו מעשים המהווים הפרת זכויות התובע חלה עליו אחריות ישירה לעוולה ועליו לשאת בתוצאותיה. משכך, אין צורך לדון בטענות התובע להצדקה להרמת מסך אצל הנתבעת 1 אשר נראה שאינה קיימת בענייננו.
ב. הסעד
45. טרם אדון בפיצוי ההולם את הפרת זכויות התובע יש לקבוע האם עשרת הפרסומים מהווים הפרה אחת של כל אחת מהזכויות (הזכות הכלכלית והזכות המוסרית) או עשר הפרות של כל אחת מהזכויות.
ב.1. האם מדובר במספר הפרות או הפרה אחת
46. התמונה פורסמה ע"י הנתבעים בעשר פעמים שונות, בעיתונות, באתרי אינטרנט ובעמוד ה"פייסבוק" של הנתבע 2. לטענת התובע, זכות היוצרים שלו הופרה לפחות עשרים פעמים, שכן בכל פרסום של המודעה עם התמונה הופרה הן הזכות הכלכלית והן הזכות המוסרית כאמור בחוק זכויות יוצרים.
47. טרם חקיקת חוק זכות יוצרים נקבע בע"א 592/88 שגיא נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל [פורסם בנבו] (4.3.92) כי בהעדר נסיבות מיוחדות, הפרה חוזרת ונשנית של זכות יוצרים מקימה עילת תביעה אחת בלבד. וכדלקמן (בפסקה 13. ההדגשות הוספו):
"בבואי לבחון יישומו של פתרון זה או אחר לעניין פרשנותו של ההסדר המקומי, אין בדעתי לקבוע מסמרות בדבר. מבחן "העיסקה המפרה" אינו נראה לי בהכרח כמתאים למשפטנו, הואיל וטרם נתגבשה אצלנו הלכה מושלמת בדבר איפיונה של "עילת תביעה". המבחן השולט הוא מבחן הזכות שנפגעה ולא מבחן העיסקה (לסקירה ביקורתית ראה: ד"ר נ' זלצמן, מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (רמות, תש"ן) 61-73). עם זאת, יש שכאשר מבוצע אותו מעשה עוולה בהזדמנויות נפרדות, לסירוגין ובתקופות שונות, ייתכן לראות, במצבים מסוימים, כל פעילויות חוזרות כאלה כמקימות עילות תביעה עצמאיות (ע"א 477/68 [5], בעמ' 55, מול אות השוליים ה; ד"ר זלצמן, שם, בעמ' 73-78). יהיה נכון לראות, בדרך כלל, בהפרה חוזרת ונשנית של אותה זכות ¬ובענייננו זכות יוצרים - כמקימה עילת תביעה אחת בלבד, לפחות ככל הנוגע לאותן הפרות שאירעו עד להגשת התביעה. ...
עם זאת, אין לדעתי לשלול מצב, בו מידת ההטרוגניות שבין ההפרות השונות תהיה כה רבה ומהותית, עד כי תהיה הצדקה לראות בכל פעילות מפרה כזו משום "הפרה" עצמאית לעניין סעיף 3א, וזאת בין אם הבחנה זו תהיה תואמת לכללים בדבר מעשה-בית-דין, בין אם לאו.
...
המטרה העיקרית שעמדה ביסוד הכנסת ההסדר לפקודה היא מתן סעד, ולו מינימאלי, למי שזכות היוצרים שלו הופרה, אפילו לא הוכיח את הנזק הממשי שנגרם לו. בדרך כלל יתבקש סעד זה מקום בו מתקשה התובע להוכיח את נזקו הממשי, ובדרך כלל קושי כזה ינבע מכך שהנזקים אינם גדולים יחסית. אם חפץ התובע לזכות בפיצוי משמעותי בגין נזקים חמורים שסבל בדרך כלל, מן הדין, ומן הצדק מבחינת הנתבע, כי יתכבד ויביא ראיות לכך ויוכיח את נזקו כמו כל תובע. אולם אם התובע מתקשה בהוכחת הנזק או אם הוא מבקש להימנע מהוכחה כזו ולהסתפק בפיצוי הסטטוטורי, אין זה הגיוני, ככלל, להעניק לו פיצויים בסכומים העולים על הסכום המקסימלי הנקוב בסעיף 3א, והכול, כאמור, כאשר מדובר בהפרתה של זכות יוצרים אחת על-ידי מספר פעולות מפרות. היינו, הפרשנות אשר ניתנה לתיבה "כל הפרה", המבוססת על לשון החוק, ההיסטוריה החקיקתית וההשוואה להסדר האמריקני, מתחייבת נוכח מטרתו וייעודו של ההסדר בדבר פיצוי ללא הוכחת נזק של התובע בגין הפרת זכות יוצרים."
48. קביעה זו באה לידי ביטוי בחקיקת סעיף 56(ג) לחוק. הדברים נותחו בת"א (מחוזי י-ם) 3560/09 ראובני נ' מפה - מיפוי והוצאה לאור בע"מ, [פורסם בנבו] (6.1.11. בפיסקה 9), וכדלקמן:
"בדברי ההסבר לחוק זכות יוצרים נאמר ביחס להוראה שכיום כלולה בסעיף 56(ג) לחוק, כי: "בסעיף קטן (ג) מוצע לקבוע, בדומה לסעיף 13(ב) לחוק העוולות המסחריות, התשנ"ט-1999, כי מסכת אחת של מעשי הפרה מהווה הפרה אחת לעניין הפיצויים בלא הוכחת נזק".
להשלמת התמונה יש לציין, כי בהצעת חוק עוולות מסחריות, אליו מפנה הסעיף, נקבע כי הוראת הסעיף מאמצת את המבחן שנקבע בפרשת שגיא:
"הוראה בדבר פיצויים ללא הוכחת נזק מעוררת את השאלה כיצד להגדיר הפרה לצורך הפיצוי הקבוע מראש. הוראה זו מאמצת את ההלכה שנקבעה לענין הפרת זכות יוצרים בפסק דין בע"א 592/88 שגיא נ' ניניו, פ"ד מו(2) 254. מוצע שמסכת אחת של פעולות (הפקת 100 עותקים, למשל), תיחשב כהפרה אחת בלבד. תקרת הפיצויים הגבוהה יחסית מאפשרת לבית המשפט להתחשב בהיקף ההפרה. הגדרת ה'מסכת' תהיה תלויה בנסיבות ההפרה ולכן יש מקום להקנות שיקול דעת רחב לבית המשפט".
המסקנה כי סעיף 13(ב) לחוק העוולות המסחריות מאמץ את המבחן שנקבע בפסק הדין שניתן בפרשת שגיא התקבלה גם על ידי בית המשפט העליון בפסק הדין בע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר הימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873, בעמ' 904 (2004)."
49. ודוק, ענייננו שונה מן ההפרות בעניין "ראובני" שכן שם נפגעו זכויות היוצרים במספר יצירות, הגם שהדבר נעשה במסגרת פרסום ספר אחד. בהתאם לכך נקבע שם כי יש מקום להגן על זכויות היוצר בכל אחת מיצירותיו בנפרד (שם בפסקאות 9-10). בענייננו נפגעה אותה זכות במספר פרסומים שונים.
50. המסקנה היא כי באספקלריה של חוק זכות יוצרים מעשי הנתבעים עולים כדי הפרה אחת. עם זאת, יש בעובדה כי נעשה שימוש באותה יצירה במספר הזדמנויות שונות בכדי להשפיע על גובה הפיצוי במסגרת השיקולים שנקבעו לכך בסעיף 56 לחוק, לרבות בשל היקף ההפרה וחומרתה.
ב.2. שיקולי קביעת גובה הפיצוי
51. התובע עתר, לסעד כולל (לצרכי אגרה) של פיצוי ללא הוכחת נזק, בסכום של 200,000 ₪. הסכום המקסימלי שנקבע בחוק לכל הפרה הוא 100,000 ₪.
52. סעיף 56 לחוק זכות יוצרים, שכותרתו "פיצויים בלא הוכחת נזק", קובע כך:
"(א) הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לתובע, בשל כל הפרה, פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
(ב) בקביעת פיצויים לפי הוראות סעיף קטן (א), רשאי בית המשפט לשקול, בין השאר, שיקולים אלה:
(1) היקף ההפרה;
(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3) חומרת ההפרה;
(4) הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;
(5) הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;
(6) מאפייני פעילותו של הנתבע;
(7) טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;
(8) תום לבו של הנתבע.
(ג) לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת."
בהתאם לשיקולים אלה נבחן את גובה הפיצוי הראוי.
53. היקף ההפרה - פרסום התמונה נעשה באמצעי תקשורת שונים, כולל במרשתת ובעיתונות הכתובה. עם זאת, אין מדובר בפרסומים שנחשבים כחדשותיים או כשייכים לסוגה בעלת פרופיל תקשורתי גבוה. עסקינן במודעות שעניינן פרסום חופשה, אשר הופנו לקהל מסוים.
54. משך הזמן בו פורסמה התמונה וחומרת ההפרה – התמונה פורסמה בתחילת חודש מרץ 2017 לצורך קידום נופש במהלך חג הפסח שחל בחודש אפריל 2017. פרסום התמונה באתר "יוטיוב" הוסר בחלוף מספר שבועות. לגבי יתר הפרסומים, הרי שחלקם לא הוסר על אף פניית התובע.
55. הנזק הממשי שנגרם לתובע - התובע לא הראה כי נגרם לו נזק כספי עקב פרסום הצילומים. לא הוצגו נתונים כלשהם מצד התובע בדבר הערך הכספי של הצילומים והמחיר שהיה בידו לקבל בעבור פרסומם בהסכמה. עם זאת, ניתן להניח כי לו היו הנתבעים רוכשים את זכות השימוש בצילום כדין היה הדבר נעשה בתמורה כספית מסוימת.
56. הרווח שצמח לנתבעים – התובע לא הוכיח את הערך המוסף שהתקבל אצל הנתבעים בזכות התמונה אף שניתן להניח כי צמח להם ערך כלשהו, אחרת לא היו טורחים לשלב דווקא את התמונה בפרסומיהם.
57. מאפייני פעילותו ותום ליבו של הנתבע - הנתבעים התעלמו מבקשת התובע להסיר את התמונות מהפרסומים ולמצער חלק מהפרסומים לא הוסרו. תשובת הנתבע לתובע כי בשל לחץ עבודה ישוב לתובע לאחר פסח (בו התקיים האירוע מושא הפרסומים) כך שלפרסומים כבר לא יהיה עוד ערך אינה יכולה להתקבל.
58. בסיכום, בקביעת שיעור הפיצוי בענייננו יש לשקלל בעיקר את המרכיבים הבאים:
א. העובדה שנפגעה הן זכותו הכלכלית של התובע לשימוש בלעדי ביצירתו והן זכותו המוסרית להכרה כיוצר היצירה. כל אחת מהפרות אלו מקימה עילה נפרדת לפיצוי.
ב. מספר הפרסומים בהם נעשה שימוש ביצירת התובע מחד גיסא, ומאידך גיסא העובדה כי יש להתייחס לכך כאל הפרה אחת מתמשכת.
ג. העובדה כי השימוש נעשה לצורך מסחרי.
ד. העובדה כי הנתבעים לא חדלו לפחות מחלק מהפרסומים על אף פניית התובע.
ה. העדר הוכחת נזק ע"י התובע, למעט הפסד התמורה (ששיעורו לא נטען) עבור זכות השימוש בתמונה – לו היה נעשה בהסכמה.
ו. העדר הוכחת שיעור הרווח שנוצר בזכות צירוף התמונה לפרסומים, הגם שברי כי ערך מסויים התקבל בידי כהנא בזכות השימוש בתמונה.
ז. העובדה כי הפרסום נעשה לתקופה מוגבלת והופנה לקהל יעד מסויים והעובדה שהתמונה הייתה רק חלק מהפרסום.
59. הצדדים הפנו לפסיקה בה נקבעו תוצאות שונות. אני סבור כי יש בפסקי הדין שאסקור להלן בכדי להמחיש את משרעת סכומי הפיצוי המקובלת בפסיקת בתי המשפט. בעניין "ויינברג" נעשה שימוש בצילום של ראש הממשלה המנוח יצחק רבין ז"ל בדרך של הטבעת הדיוקן המשתקף בצילום על מטבע זיכרון. הפיצוי נקבע לפי פקודת זכות יוצרים 1924 שהייתה בתוקף בעת הרלוונטית. בגין הפרת הזכות הכלכלית פוצה התובע בסכום המקסימלי כפי שנקבע בפקודה (20,000 ₪ בשערוך מיום ההפרה) ובגין הפרת הזכות המוסרית נפסק לתובע מלוא הסכום אותו תבע (15,000 ₪ בשערוך מיום התביעה). נראה כי קיים מימד של חומרה בהפרה זו נוכח הטבעת תוצר ההפרה על מטבע ונוכח נסיבות העניין. מעבר לכך, אף שמדובר בהפרת זכות אחת הרי שיש מימד של חומרה בעובדה כי ההפרה באה לידי ביטוי על פני מספר רב של מטבעות.
60. בת"א 14995-05-12 פורגס ואח' נ' גוב ההפקות בע"מ ואח' [פורסם בנבו] (9.7.17) נעשה שימוש מסחרי בשלוש תמונות שונות שצילם התובע, של המנצח ולרי גרגייב, לצורך שיווק חדרי מלון לקראת פסטיבל שהתקיים באזור. נקבע כי "היקף ההפרה ומשך הזמן שבו בוצעה כמו גם הרווח שצמח לנתבעות בשל ההפרה הוא מוגבל ומצומצם". לתובע נפסק פיצוי בסך 8,000 ₪ בגין כל אחת משלוש ההפרות. הפיצוי כלל הן את הפרת הזכות הכלכלית והן את הפרת הזכות המוסרית.
61. בת"א (ראשל"צ) 20811-06-16 פלאש 90 בע"מ ואח' נ' שריף [פורסם בנבו] (3.7.17) נעשה שימוש בצילום בעל ערך חדשותי באתר האינטרנט של הנתבעת, אשר הינו אתר מסחרי, במסגרת כתבה עיתונאית. נפסקו פיצויים בשיעור של 15,000 ₪ לטובת הסוכנות בעלת הזכות הכלכלית בצילום ופיצוי בסך 15,000 ₪ לצלמת בעלת הזכות המוסרית בצילום.
62. בת"א 19977-03-11 ירוזולימסקי נ' ישראל פוסט - מדיה פרסום בע''מ [פורסם בנבו] (20.1.14) נעשה שימוש בתמונות שצילם התובע ללא מתן "קרדיט" לצלם אף שעצם השימוש הותר לנתבעת ע"י החברה עבורה צילם התובע את צילומיו מלכתחילה. בית המשפט סקר (בפסקאות 59-64) מספר פסקי דין בהם נפסקו פיצויים גבוהים בגין פגיעה בזכות המוסרית ומצא כי שיעורים אלה שמורים למקרים בהם לצילומים היה ערך היסטורי. כך אוזכר שם ת"א 863-11-10 (מחוזי ת"א) אילן נ' ידיעות אינטרנט [פורסם בנבו] (21.6.11) באופן שלהלן:
"דובר בתביעה שהגיש אותו תובע בגין שני תצלומים שצילם בעת שירותו הצבאי ופורסמו באתר ynet ללא ציון שמו: האחד משנת 1972 מתעד את פעולת סיירת מטכ"ל לחילוץ חטופי מטוס סבנה, והשני, צילום שבו נראים זמרים שרים בפני חיילים בשטח בשנת 1973. בית המשפט קבע בפסק הדין הנ"ל כי "חשיבות מיוחדת צריכה להינתן גם לאופיים המיוחד של הצילומים, המעוררים רטט בלב רואיהם, לאור חשיבותם ההיסטורית". הגדרת ב"כ התובע, לפיה מדובר "בנכסי צאן ברזל וממורשתה של מדינת ישראל" – אינה מופרזת (סעיף 4 לפסק הדין). בנסיבות אלה נפסק לתובע שם פיצוי בסך של 10,000 ₪ בגין כל אחד משלושת הצילומים בספר (כולל בגין אותו צילום שהופיע בספר פעמיים)"
63. לתובע בעניין "ירוזולימסקי" נפסק פיצוי בסכום של 2,500 ₪ בגין כל אחת מ-31 הפרות זכותו המוסרית בצילומיו השונים.
64. בתא"מ 15357-02-17 זליגר נ' דמרי [פורסם בנבו] (7.6.18) עשה הנתבע שימוש, באתר האינטרנט של משרדו, בתמונה שלו, לצד ידוען, שצולמה ע"י התובע ופורסמה בעיתון. לצד פרסום התמונה באתר ניתן לתובע "קרדיט" והתביעה נסובה על הפגיעה בזכות הכלכלית בלבד. נפסק לתובע פיצוי בסך 7,000 ₪.