א.3. טענת הנתבעים לוויתור התובע על זכותו
30. אין לקבל את טענת כהנא לפיה התובע ויתר על זכויותיו בעת שפרסם את תמונותיו ללא ציון שמו בחשבון הפייסבוק שלו.
31. ראשית - הצילום פורסם בחשבון הפייסבוק של התובע עצמו, כך שעל פניו למצער אחת האפשרויות היא שהמפרסם הוא יוצר התמונה. שנית, אף אם בידי כהנא לא היה "קצה חוט" הרי שהיה עליהם לנסות לאתר את צלם התמונה, ודאי כאשר עשו בתמונה שימוש למטרה מסחרית (ראו למשל: ת"א (מחוזי- נצרת) 26485-09-11 קייקי כפר בלום ובית הלל ש.מ. ואח' נ' צוק מנרה בע"מ, [פורסם בנבו] בפיסקה 33 (30.12.12)).
א.4. הגנת "המפר התמים"
32. כהנא טוענים כי עומדת להם הגנת "המפר התמים", שכן מדובר בתמונה סתמית ופשוטה, ומשכך לא ידעו ולא היה עליהם לדעת שמדובר ביצירה מוגנת. זאת ביחוד לנוכח פרסום התמונה ללא שם הצלם.
33. סעיף 58 לחוק זכות יוצרים קובע כך:
"הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצויים עקב ההפרה."
34. הגנה זו "מצומצת למקרים חריגים בלבד" (ראו: Fisher Price Inc נ' דוורון – יבוא ויצוא בע"מ [פורסם בנבו] (31.8.17). בפיסקה עג).
35. אף אם נקבל את גרסת כהנא כי מלכתחילה לא ידעו כי השימוש בתמונה מפר את זכות היוצרים ואת זכותו המוסרית של התובע קשה יהיה לקבל את טענתם כי לא היה עליהם לדעת על כך. הנתבעת היא חברה מסחרית המשווקת ומפרסמת את מוצריה כדבר שבשגרה וממילא מצופה כי תתנהל תוך הסתייעות בייעוץ משפטי בסיסי. כך העיד הנתבע עצמו בתצהירו (בסעיף 6): "עוד יודגש כי במסגרת האירועים שאני מפיק בנתבעת 1 אני מעסיק צלמים רבים, שומר על זכויות יוצרים ודואג לקבל רשיונות שימוש בתמונות מקוריות.".
36. מעבר לכך, התנהלות כהנא בפועל מביאה לדחיית טענת הגנה זו שכן למצער חלק מן הפרסומים לא הוסרו גם לאחר שהצדדים באו בדברים אודות ההפרה.
37. מכל האמור עולה כי לכהנא לא עומדת הגנת "המפר התמים".
א.5. טענת זוטי דברים
38. לטענת כהנא עסקינן בתמונה אחת ובפרסום אחד שבוצע למשך זמן קצר. השימוש בתמונה היה אגבי, והתמונה הוצגה באופן מוקטן בפרסום כך שלא היוותה אלמנט מרכזי בפרסומת. לשיטתם, מאפיינים אלה מובילים לקביעה כי עסקינן בזוטי דברים.
39. איני מקבל טענה זו. אפריורית, התובע "נהנה מהנחת יסוד כי נגרם לו נזק כלשהו בשל הפרת זכויותיו" (ת"א (מרכז) 1549-08-07 מעריב - הוצאת מודיעין בע"מ ואח' נ' ביזנסנט בע"מ ואח', [פורסם בנבו] 17.10.12). מעבר לכך, כאשר מכירת זכויות שימוש בצילומים, בדרך כזו או אחרת, היא מטה לחמו של התובע ברי כי כל פגיעה בזכות יוצרים היא פגיעה בפרנסתו.