[עניין מונלייט, פסקה 3 בחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז]
25. זאת ועוד: הרציונל העיקרי העומד ביסודה של הוראת סעיף 22 לפקודת הנזיקין, הוא החשש מפני מסחור בתביעות נזיקיות. חשש זה אינו מתקיים שעה שמדובר בהעברת זכויות שנעשית "בתוך הבית", קרי - מחברה בת לחברה האם.
ודוקו – במקרי גבול, כדוגמת המקרה דנן, ראוי לרכך את הגישה המסורתית הנוקשה שנשאבה בזמנו מהמשפט האנגלי באשר לאיסור על המחאת זכות התביעה. וכך שנתה השופטת ד' ברק ארז בע"א 5251/10 יעקב כספי בע"מ נ' Banco Bilbao Vizcaya, Argentaria S.A. (פורסם בנבו, 6.1.2013) (להלן – עניין כספי):
"היחלשותן של חלק מן ההצדקות המסורתיות לאיסור על המחאת זכויות נזיקיות בולטת ביתר שאת ככל שמדובר בגופים מסחריים, ולא כל שכן בגופים מסחריים קשורים, הממחים ביניהם זכויות תביעה בשל צרכים פרוצדוראליים ושיקולי נוחות. הדברים נכונים שבעתיים כאשר תכליתה העסקית הכנה של ההמחאה נלמדת מתוך הקשר עסקי רחב יותר במסגרתו החברה הממחה מתמזגת לתוך החברה הנמחית. או-אז, קשה להלום – אף לפי הגישות המסורתיות של המשפט האנגלי – סלידה מן ההמחאה (בהנחה שהמיזוג עצמו אינו מעורר קושי). יפים בהקשר זה דברים שנאמרו על-ידי בית משפט זה עוד בפסק דינו בע"א 2077/92 אדלסון נ' רייף, פ"ד מז(3) 485, 508 (1993):
"ראוי לציין, כי לעניין איסור ה- champertyנקבע באנגליה כי אין כל פסול בהמחאתה של זכות תביעה, כאשר לנמחה יש אינטרס רכושי או מסחרי במימושה של זכות התביעה לטובתו שלו, להבדיל מהמחאתה של זכות תביעה עירומה ונקייה".
[עניין כספי, פסקה 35]
26. בענייננו, עסקינן בהעברת זכות תביעה מחברה בת לחברה אם, אגב הליך של פירוק מרצון, כפי שהוסדר באותה עת בפקודת החברות. כך, למפרק בפירוק מרצון הוקנו כל הסמכויות שיש בידי מפרק בפירוק בידי בית המשפט, בהבדל אחד – שאין הוא זקוק לאישורו של בית המשפט [פירוק חברות, עמ' 57]. כעולה מהדו"ח הסופי שערכה המפרקת, הליך הפירוק התנהל כך שנכסי החברה והתחייבויותיה נמכרו לנייר חדרה בתמורה לסך 128.7 מליון ₪ ששולמו על חשבון הלוואת בעלים. כעולה מהדו"ח הסופי של המפרקת: "... (ו)לאחר השלמת כלל הפעולות המפורטות לעיל לא נותרו בחברה נכסים, התחייביות וחובות כלשהן".
במקרה כזה יש לתת את הדעת להיגיון הכלכלי הכולל של המהלך העיסקי. עו"ד רוטשילד העידה לפניי שהליך הפירוק נעשה "במסגרת הליכי התייעלות ורה ארגון בנייר חדרה" [סעיף 6 ל-ת/1]. בגין העברת הזכות שולמה תמורה והמכירה קיבלה את אישור המפרקת בהתאם למנגנון שנקבע בפקודת החברות. נסיבות אלה מלמדות שנייר חדרה רכשה את פעילות החברה בתמורה מלאה ובכך זכתה באינטרס רכושי-מסחרי שמאפשר מימוש לגיטימי של זכות התביעה. אין כל סיבה מוצדקת לשלול מנייר חדרה את זכות התביעה רק מאחר שבחרה במסלול של רכישת נכסי החברה במסגרת הליך של פירוק מרצון של החברה.
לא רק זו אף זו - סעיף 335 לפקודת החברות העניק לבית המשפט סמכות להתערב בהליך פירוק מרצון שמתנהל מחוץ לכותלי בית המשפט, זאת כאשר הפניה נעשית על ידי המפרק או על ידי נושה או משתתף [פירוק חברות, בעמ' 71]. בית המשפט יידרש לבקשה לפי סעיף 335 לפקודת החברות רק כאשר עולה בעיה משפטית או סכסוך סבוך שהצדדים אינם מצליחים לפתור ללא התערבותו ומומחיותו של בית המשפט. גם בכך יש ללמד כי הליך של פירוק מרצון נתון לפיקוח פוטנציאלי של בית המשפט, דבר שמהווה טעם נוסף כנגד האבחנה בין פירוק מרצון לפירוק על ידי בית משפט בכל הנוגע להמחאת זכות תביעה "מכוח הדין". לפיכך, אני סבור כי לנייר חדרה זכות לגיטימית להיכנס לנעליה של החברה בעניין עילת התביעה דנן.