45. אמנם, מר קימה העיד כי השקיע מעל מליון שקלים בעבודות שיפוץ, רכישת ציוד וכיוצא בזה. הוא העיד גם כי השקיע במזנון על אף שידע שאין היתר וידע על טענות המבקש כלפי המכרז. מר קימה העיד כי "לגבי ההליך התכנוני, אני יודע שזה הולך ומתהווה, במיוחד כשיש הסכמה של רמ"י, ובגלל זה קיבלתי רוח גבית, ולגבי העניין של המכרז, אני יודע שאין בו שום דבר, מבחינתי ביום שראיתי את זה אמרתי מה זה השטות הזו וככה התייחסתי לזה כי זה לא נראה לי הגיוני בכלל שדבר כזה יכול לעבוד" (עמ' 44 לפרוט' שורות 33-34, עמ' 45 שורות 1-2).
ככל שמר קימה ביצע השקעות לפני שנעשתה ההתקשרות המחייבת, על סמך הערכות שלו לגבי היתכנות המימוש של הזכייה, הרי שנטל סיכון במודע. מכל מקום, לא נטען וממילא לא הוכח כי אור השמש הסתמכה על כך שלא נפתח הליך משפטי עד נובמבר 2019, וכי ההשקעות נעשו בתקופה זו בטרם הוגש ההליך. אוסיף כי עבודות השיפוץ אשר ביצעה אור השמש, נעשו מכוח הרשאה של חכ"א בהתאם למכתבה מיום 6.2.2020, בעלות של קרוב ל-200,000 ₪, בדרך של קיזוז דמי השכירות. מכאן שאין מדובר בהשקעה לצורך מימוש המכרז, אלא בהתקשרות חיצונית למכרז (גם אם בזיקה אליו).
מכל האמור לעיל נמצא, כי מועד הפנייה לבית המשפט, שלושה חודשים לאחר הזכייה, לא גרם לתקלות מבחינה אובייקטיבית. העיכוב במימוש הזכייה אינו נעוץ בעיתוי הפניה אלא בהסדרה התכנונית. אור השמש לא הסתמכה על אי הגשת תביעה ודומה כי פעלה בידיעה שאין בידיה הסכם חתום מצד חכ"א, החזקה במבנה לא הועברה לידיה, קיימים חסמים תכנוניים וטענות של המבקש כנגד המכרז.
46. מכאן להיבט של שלטון החוק. עסקינן במכרז על שימוש במשאב ציבורי, בהיקף כספי משמעותי. קיימת חשיבות בהקפדה על תקינותם של מכרזים ציבוריים, גם כאשר הם נערכים באמצעות חברות כלכליות, וככלל יש מקום לביקורת שיפוטית שתבטיח הקצאה הוגנת, שיוונית ומיטבית של נכסי הציבור. אוסיף כי המבנה נשוא ההליך עמד ללא שימוש משך 17 שנים, וגם לאחר פרסום המכרז רבצו מעל הנכס חסמים תכנוניים בגינם לא היה ברור מתי תחל הפעילות בו בפועל.
יישום שלוש אמות המידה לבחינת השיהוי מוביל לטעמי לקביעה כי לא נפל שיהוי בהליך, המופנה נגד זכייתה של אור השמש.
47. לא מצאתי לדחות את ההליך על הסף גם בשל הטענה כי המבקש אינו "עותר ציבורי". בפסק הדין של בית המשפט העליון הוכר מפורשות מעמדו של עותר ציבורי בתובענות בעניין מכרזים של חברות כלכליות, בהתאם למשפט המנהלי. נקבע כי העדר "יריבות אזרחית" בין העותר לבין מפרסם המכרז אינו חורץ את גורלו של ההליך. הומלץ לצדדים לפנות בבקשה לביטול פסק הדין כך שטענותיו של המבקש יידונו לגופן. יש להניח, כי בית המשפט העליון היה נמנע מהמלצה זו, ככל שסבר שהמקרה דנן אינו מקרה מתאים להכרה במבקש כ"עותר ציבורי".
העובדה כי קיים עותר פוטנציאלי קרוב יותר, קרי המציעה הנוספת, אינה שוללת במקרה דנן את זכות העמידה של המבקש. קיומה של מציעה נוספת עמדה גם לנגד עיני בית המשפט העליון. היא צורפה לעתירה לבג"ץ כמשיבה 5. חרף קיומה, בית המשפט העליון המליץ, כאמור, לדון בטענות המבקש לגופן בבית המשפט המחוזי.
אוסיף כי נוכח החשיבות הציבורית בקיומה של ביקורת שיפוטית על מכרזים בנוגע לשימוש במשאבים ציבוריים, כדי להבטיח תקינותם של המכרזים, לרבות מקסום התועלת, הוגנות ושוויון, יש לאפשר לעותר ציבורי להביא העניין בפני בית המשפט, גם אם קיים לכאורה עותר פוטנציאלי, כשזה אינו נוקט בהליך. אין זהות בין האינטרס של העותר הפוטנציאלי לבין האינטרס הציבורי לגבי הקצאת המשאב הציבורי ומקסום התועלת ממנו. למשתתפי המכרז אינטרסים הנוגעים לרצונם לזכות במכרז. הם אינם אמונים על האינטרס הציבורי הכללי, גם אם לעיתים עשויה להיות חפיפה בין השניים.
48. לא מצאתי גם לדחות את ההליך על הסף בשל אי צירוף משיבים דרושים. על פניו נראה כי המציעה הנוספת לא מעוניינת בנקיטת הליכים משפטיים נגד זכיית "אור השמש". נוכח צירופה לעתירה לבית המשפט העליון, היא מודעת להליכים המשפטיים שמנהל העותר, ולטענותיו נגד המכרז והזוכה בו. גם אור השמש עמדה בסיכומיה על כך שהמציעה הנוספת אינה מגלה עניין בהליכים המשפטיים. במצב דברים זה, ונוכח ההיבטים הציבוריים עליהם עמדתי לעיל, יש לאפשר קיומה של ביקורת שיפוטית באמצעות "עותר ציבורי".