פסק דין
לפניי המרצת פתיחה בה מבוקש לבטל מכרז שפרסמה החברה כלכלית אילת להפעלת מזנון חוף בחוף "נפטון" באילת, או לחילופין לפסול את זכייתה של המשיבה 4 במכרז.
רקע
1. ההליך שלפניי עניינו מכרז פומבי מספר 3/2019 לביצוע עבודות שיפוצים ולמתן זיכיון להפעלת מזנון חוף בחוף נפטון בעיר אילת (להלן: "המכרז"). את המכרז פרסמה המשיבה 2 – החברה הכלכלית לאילת (להלן: "חכ"א") – תאגיד עירוני המצוי בשליטתה של המשיבה 1 – עיריית אילת (להלן: "העירייה").
המקרקעין והמבנה נשוא המכרז שייכים לרשות מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י") והם הוחכרו לעירייה בשנת 1980 למטרת "שירותים ציבוריים". עובר למכרז, רמ"י נתנה הסכמתה להוצאת המכרז, בכפוף לכך שטרם הפעלת המזנון בפועל יסתיים הליך הסדרת העסקה מול רמ"י, ובכלל זה הסדרה כספית והסדרה תכנונית ביחס להפעלת מזנון חוף.
המשיבה 4 - חברת אור השמש קימה בע"מ (להלן: "אור השמש") זכתה במכרז ביום 23.7.2019.
אור השמש התאגדה ביום 10.4.2019 ובעלי מניותיה הם מר עובד קימה ומר דן שמש, בחלקים שווים.
מר קימה הפעיל מזנון חוף בחוף הסמוך, "חוף ציון", משך כ-6 שנים, באמצעות חברה אחרת המצויה היום בהליכי סגירה.
המבקש הוא חבר מועצת העיר אילת, המשמש כיו"ר האופוזיציה ויו"ר ועדת ביקורת בעירייה, והוא טוען למעמד של "עותר ציבורי".
2. המכרז נשוא ההליך פורסם על ידי חכ"א ביום 14.3.2019. המועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 15.5.2019. בעמוד 5 לחוברת המכרז, נכתב כי התקשרותה של חכ"א עם הזוכה במכרז תהא כפופה לקבלת אישור רמ"י. כן הובהר כי זכות הרשות שתוענק לזוכה במכרז לא כוללת את האפשרות להגיש מזון ומשקאות לבאי חוף הרחצה.
על פי סעיף 16.2 למכרז, תנאי להשתכללות ההתקשרות הוא כי הזוכה יחתום על הסכם ההתקשרות מול חכ"א תוך 7 ימים מיום הזכייה, וכן ימציא לחכ"א ערבות ביצוע, באותו המועד, בסך 150,000 ₪, שתהיה בתוקף עד 90 יום לפחות לאחר תקופת ההתקשרות.
3. לאחר פרסום המכרז, ביום 1.4.2019, פנה מנכ"ל חכ"א אל רמ"י בבקשה לקבלת הרשאה לשימוש במבנה נשוא ההליך למטרת קיוסק לתקופה של 5 שנים.
ביום 7.4.2019 התקיימה ישיבה בנוכחות ראש העיר ונציגי רמ"י, בה אישרה הרשות לחכ"א לפרסם מכרז לשיפוץ והפעלה של מבנה השירותים בשטח. אישור זה ניתן בתנאי שטרם הפעלת המזנון בפועל, יסתיים הליך הסדרת העסקה מול רמ"י, ובכלל זה הסדרה כספית ותכנונית.
4. בחודש מאי 2019 העלתה היועצת המשפטית לעירייה בפני חכ"א השגות בקשר למצב התכנוני בשטח, כי הוא אינו בר הסדרה ולא ניתן יהיה לקבל היתר לשימוש במבנה כעסק. בשל פנייתה של היועצת המשפטית לעירייה, הודיע מנכ"ל חכ"א על דחיית המועד לפתיחת המעטפות.
ביום 18.6.2019 התכנסה ועדת המכרזים אשר דנה בין היתר בסוגיה התכנונית. בסיום הישיבה, החליטה הוועדה לקבל את בקשתו של מנכ"ל חכ"א לפנות לעו"ד חיצוני אשר ייתן דעתו בקשר לסוגיה התכנונית.
5. על פי חוות הדעת של עוה"ד החיצוני מיום 4.7.2019, ניתן להקים מזנון חוף במבנה, לאחר הסדרה רישויית וקניינית. על פי חוות הדעת, בפן הרישויי יש להגיש בקשה להיתר בנייה חדש או בקשה לשימוש חורג; ובהיבט הקנייני נדרשת הסדרה חוזית מול רמ"י וקבלת הסכמתה לשימוש המבוקש.
6. חוות הדעת אומצה על ידי חכ"א.
לאחר קבלת חוות הדעת, נערכה חכ"א לפתיחת מעטפות המציעים (שניים במספר), וביום 15.7.2019 נשלחה אליהם הודעה, בה הובהר כי במקרה של קביעת זוכה, תותנה זכייתו בהסדרת הפן הקנייני מול רמ"י כמפורט במסמכי המכרז, ובהסדרת הפן הרישויי. כן ניתנה למציעים אפשרות לבטל את הצעתם.
משלא התקבלה תגובה של מי מהמציעים, התכנסה ביום 23.7.2019 ועדת המכרזים, וקבעה כי אור השמש היא הזוכה במכרז. נוכח פערים בין ההצעות לדמי השימוש (888,000 ₪ בהצעתה של אור השמש לעומת 420,000 ₪ של המציעה הנוספת – חברת "רחלה הפקות"), ועדת המכרזים זימנה את מר קימה מטעם אור השמש לישיבת בירור.
ישיבת הבירור נערכה בו ביום, ובה הובהר למר קימה כי יש צורך "להכשיר את התנאים המקדמיים לפני שאנחנו מאפשרים לך לקבל חזקה בנכס ולהתחיל לעבוד".
7. למען שלמות התמונה אוסיף כי עד היום אור השמש וחכ"א לא חתמו על הסכם התקשרות, אור השמש לא הפקידה ערבות ביצוע כאמור בחובת המכרז, החזקה לא נמסרה לידיה והיא אינה משלמת דמי שימוש. עוד אוסיף כי אור השמש ביצעה עבודות שיקום ובנייה במבנה ומחוצה לו, לבקשת חכ"א, כאשר הוסכם כי עלויות העבודה יקוזזו מדמי השכירות העתידיים במבנה.
8. יצויין כי לצד ההליכים המכרזיים ולצד הליכי ההסדרה מול רמ"י, המבקש יזם פניות רבות לגורמים שונים בעירייה ומחוצה לה, והשיג על תנאי המכרז ואופן פרסומו. המבקש פנה מספר פעמים לראש עיריית אילת בבקשה לקבל פרטים אודות המכרז, לרבות אישור רמ"י לפרסום המכרז וביחס להעברת המכרז מהעירייה לחכ"א; פנה ליועצת המשפטית לעירייה; ולמבקר המדינה.
9. בהליך שלפניי עותר המבקש לביטול המכרז ולביטול זכייתה של אור השמש. המבקש טוען לפגמים בהליך המכרזי ולאי עמידה של אור השמש בתנאי הסף של המכרז. המבקש טוען כי אחד מתנאי הסף, לפיו נדרש המציע לניסיון "בחוף ציבורי", שונה לאחר פרסום המכרז, ועל חכ"א היה לפרסם מכרז חדש בשל השינוי. המבקש מעלה טענות גם ביחס לניגוד עניינים, בשל היכרות אישית בין ראש עיריית אילת לבין מר קימה. נטען כי המכרז "נתפר למידותיו" של מר קימה.
באשר לזוכה, טוען המבקש כי על פי המכרז נדרש ניסיון בניהול והפעלת בית עסק להכנת, הגשת וצריכת מזון בשנתיים שקדמו להגשת ההצעה, אולם חברת אור השמש התאגדה מספר ימים לפני הגשת ההצעה, ואין לה את הניסיון הדרוש.
המבקש טען גם כנגד ההסדרה התכנונית לצורך השימוש במבנה, אולם טענות אלה נזנחו בסיכומיו.
השתלשלות הדיון
10. ההליך המשפטי נגד המכרז נמשך זמן רב, בשל שורה של עיכובים, חלקם נעוצים בסוגיות דיוניות וחלקם נעוצים בהליכים תכנוניים שהתנהלו במקביל להליך המשפטי. אסקור את השתלשלות העניינים בקצרה.
המבקש הגיש תחילה את ההליך המשפטי (ביום 19.11.2019) כעתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע (עת"מ 45671-11-19). בית המשפט (כב' השופטת י' רז-לוי) הורה (ביום 19.12.2019) על מחיקת ההליך על הסף, בשל העדר סמכות עניינית.
ביום 23.12.2019 הגיש המבקש את ההליך שבכותרת, לרבות בקשה לצו מניעה זמני. ביום 8.1.2020 ניתן פסק דין הדוחה את המרצת הפתיחה על הסף (כב' השופט א' ואגו, ס"נ), בשל העדר יריבות "אזרחית" בין הצדדים. נקבע כי בית משפט הדן בהמרצת פתיחה צריך להכריע במחלוקות מתחום המשפט הפרטי ה"אזרחי", ואינו כלי לבירור עתירות המוגשות בידי "עותר ציבורי".
11. ביום 5.2.2020 עתר המבקש לבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ (בג"ץ 1001/20) [פורסם בנבו]. בפסק דין מיום 6.2.2020 (מפי כב' השופטת ד' ברק-ארז, כב' השופט ד' מינץ, כב' השופט א' שטיין) העתירה נדחתה על הסף, בנימוק כי עתירה לבג"ץ אינה האכסניה המתאימה לדון בטענותיו של העותר. נפסק כי הסמכות לדון במכרזים פומביים של תאגידים עירוניים נותרה בידיהם של בתי המשפט האזרחיים, אך הדין המהותי החל הוא דיני המכרזים הציבוריים, מכוח עיקרון הדואליות הנורמטיבית, לרבות הכרה במעמדו של עותר ציבורי, במקרים המתאימים. בית המשפט העליון קבע כי הדרך למצות את הדיון בטענותיו של העותר הייתה הגשת ערעור על פסק הדין מיום 8.1.2020. אולם הוער כי טוב יעשו הצדדים אם יפנו בבקשה לביטול פסק הדין ולהמשך ההליך.
בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון הגישו הצדדים בקשה מוסכמת לביטול פסק הדין מיום 8.1.2020. הבקשה התקבלה (ביום 13.2.2020) וההליך נותב לטיפולי.
12. ביום 13.2.2020 הוגשה בקשה מתוקנת למתן צו מניעה זמני, בשל חלוף הזמן והשינויים שחלו מאז הגשת הבקשה בחודש דצמבר 2019. בבקשה עתר המבקש להפסיק באופן מיידי את העבודות במבנה החוף ולאסור על אור השמש להפעיל מזנון או כל פעילות מסחרית אחרת במבנה החוף.
13. במקביל להליכים המשפטיים התנהלו הליכי הסדרה תכנונית והסדרה קניינית מול רמ"י. ביום 8.12.2019 אושרה בוועדת הרישוי בקשה של עיריית אילת באמצעות החברה הכלכלית אילת, לשינוי שימוש מ"שירותי חוף" ל"מזנון חוף" בשטח של עד 90 מ"ר.
ביום 17.12.2019 אושרה בוועדת עסקאות מרחבית של רמ"י, עסקה לתוספת שימוש של "קיוסק" בהיקף של 90 מ"ר בנוי לתקופה של שבע שנים ושמונה חודשים.
ביום 20.1.2020 נחתם חוזה חכירה חדש בין רמ"י לעירייה, ומטרת החכירה שונתה ל"שירותים ציבוריים בתי שימוש וקיוסק".
14. ביום 28.1.2020 פנתה היועצת המשפטית לעירייה ולוועדה המקומית אל ראש העיר, ודרשה לבטל את החלטת רשות הרישוי (מיום 8.12.2019) כיוון שאינה תואמת, לעמדתה, את סעיף 145ה לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה- 1965. רשות הרישוי סברה שלא נפל פגם בהחלטתה, אולם ביום 16.2.2020 ביטלה את החלטתה, נוכח הנחייתה של היועצת המשפטית.
15. ביום 19.2.2020 התקיים לפניי דיון בבקשה לצו מניעה זמני.
בדיון טענה ב"כ המבקש כי על אף החלטת רשות הרישוי המבטלת את ההיתר, מתקיימות עבודות שטח על החוף, וכן עבודות בתוך המבנה, ולשיטתה מכשירים את המקום לפתיחה.
מנגד, ב"כ העירייה וחכ"א הצהיר כי לא מתבצעות עבודות בשטח החוף מחוץ למבנה, מכוח המכרז. נטען כי מחוץ למבנה מתבצעות עבודות על ידי חכ"א, ובפועל הן מתבצעות באמצעות אור השמש.
ב"כ אור השמש מסר בדיון כי העבודות בתוך המבנה הופסקו מהרגע שבוטל ההיתר לשימוש.
יצוין כי אמנם העירייה וחכ"א הבהירה בתגובה לצו ביניים כי טרם נמסרה לאור השמש החזקה במבנה, אולם מי מהמשיבות לא ציינה כי לא נחתם חוזה התקשרות ולא הופקדה ערבות ביצוע, ולמעשה תנאי ההתקשרות כפי שנקבעו בחוברת המכרז לא מתקיימים בפועל.
16. בדיון הגיעו הצדדים להסכמות שקיבלו תוקף של החלטה והן:
"... בשלב זה לא תינתן החלטה בבקשה לסעד זמני שכן, אין דחיפות במתן ההחלטה כאמור וזאת, נוכח ההחלטה של רשות הרישוי מיום 16.2.2020 ולנוכח הצהרות מטעם המשיבות 1 ו-2 על כך שלא מתבצעות עבודות בתוך המבנה ולא יתבצעו עבודות כל עוד המניעה התכנונית בתוקף. ביחס לעבודות המתבצעות מחוץ למבנה – הובהר כי עבודות אלה הן פרי התקשרות נפרדת בין החברה הכלכלית אילת לבין המשיבה 4... ועל כן, מוסכם כי אין מקום לסעד זמני בקשר אליהן.
מוסכם כי ב"כ המשיבות 1-2 יעדכן את בית המשפט ובאי כוח הצדדים, על הגשת ערר ככל שיוגש וההחלטות שיתקבלו במסגרת הערר ועל כל שינוי לגבי המצב המשפטי התכנוני בנכס.
מוסכם כי ככל שתוסר המניעה התכנונית, הודעה על כך תעבור לב"כ המבקש ללא דיחוי ויעמוד לרשותו פרק זמן של 3 ימי עבודה לפנות לבית המשפט, במהלכם לא יחל בביצוע העבודות או בהפעלת המזנון".
בתום הדיון נקבע מועד לשמיעת המרצת הפתיחה - ליום 19.5.2020.
17. בהמשך העירייה וחכ"א עדכנו כי ביום 3.3.2020 הגישה חכ"א ערר על החלטת ועדת הרישוי. עובר למועד שנקבע לדיון בהמרצת הפתיחה הגיש ב"כ העירייה וחכ"א בקשה מוסכמת לדחיית הדיון, בנימוק כי הדיון בערר נקבע ליום 31.5.2020 ותוצאות הערר עשויות לייתר את הדיון בתובענה. ב"כ העירייה וחכ"א סבר כי יש להמתין עד מיצוי ההליך התכנוני בטרם תידון המרצת הפתיחה. נעתרתי לבקשה המוסכמת והדיון נדחה ליום 22.6.2020.
18. הערר על החלטת רשות הרישוי נמחק ביום 11.6.2020. בבקשה למחיקת הערר - שהוגשה בשם הוועדה המקומית באמצעות ייצוג חיצוני ולא ע"י היועצת המשפטית של הוועדה (שלא ייצגה בערר נוכח מניעות שנקבעה בוועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין) – נכתב כי לגישת המייצג החיצוני הבקשה לאישור שימוש תואמת את הוראות התכנית התקפה החלה על המקרקעין. התבקש בה להחזיר את הבקשה לאישור שימוש לדיון חוזר בפני רשות הרישוי המקומית, אשר תדון בבקשה על יסוד העמדה העדכנית.
רשות הרישוי התכנסה (ביום 14.6.2020) לדיון חוזר, והחליטה - על פי חוות הדעת התכנונית של המייצג החיצוני - לאשר את שינוי השימוש משירותי חוף למזנון חוף, כאשר לשיטתה של רשות הרישוי הוסר החסם המשפטי.
למחרת, ביום 15.6.2020, ניתן היתר לשינוי שימוש.
19. בעקבות זאת, הגיש המבקש (ביום 18.6.2020) בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני. הבקשה הוגשה בהמשך לבקשה למתן צו מניעה שהגיש המבקש ביום 13.2.2020 (לאחר שהובא ההליך לפניי) ובהתאם להחלטה מיום 24.2.2020 להשהות את ההכרעה בבקשה למתן סעד זמני, בהתאם להסכמות הצדדים. בסמוך לכך, עתר המבקש למתן צו ארעי.
ביום 26.6.2020 ניתן צו ארעי האוסר על המשך ביצוע עבודות בנכס נשוא המכרז, וזאת על מנת למנוע שינוי במצב הדברים בשטח, באופן שיקשה על השבת הגלגל לאחור.
בהחלטתי מיום 9.7.2020 מצאתי כי יש ליתן צו ביניים, בין היתר, בשל פגמים לכאוריים שנפלו בהצעה הזוכה.
20. ביום 20.7.2020 התקיים דיון בהמרצת הפתיחה, בו נחקרו המצהירים מטעם הצדדים – המבקש – מר יניב חנו; גב' פאני ברזני – ראש צוות עסקאות במחוז דרום ברמ"י; מר משה זיסו – מנהל הכספים ומ"מ מנכ"ל חכ"א; מר עובד קימה – מבעלי חברת אור השמש.
21. המבקש העיד כי העלה את טענותיו לאחר שמיצה את בירוריו מול העירייה, מול הממונה על המחוז במשרד הפנים ומול יו"ר הוועדה המחוזית, וההליך המשפטי הוא ההליך האחרון. עוד העיד המבקש כי לא צירף את המציעה השנייה – "רחלה הפקות" – לבקשתה שלה.
22. מר זיסו, מנהל הכספים ומ"מ מנכ"ל חכ"א, העיד בהתבסס על המסמכים, שכן לו עצמו לא הייתה נגיעה להליכי המכרז (ההחלטה לצאת למכרז, ניסוח, פרסום וכו'), הוא אינו חבר בוועדת המכרזים, והוא עצמו התוודע למכרז לאחר שהוכרז זוכה, ביולי 2019. מר זיסו התקשה להשיב על שאלות עובדתיות בקשר למכרז, כמו למשל בעניין קבלת הסכמה מרמ"י ולגבי הנסיבות שהובילו לשינוי תנאי הסף.
מר זיסו הסביר כי מעת לעת חכ"א נדרשת להוציא לפועל פרויקטים כזרוע ביצועית של העירייה, ובמקרה זה, ההכנסות מהמבנה יישארו אצל חכ"א ולא יועברו לעירייה.
מר זיסו העיד כי הסכם ההתקשרות עם אור השמש נחתם כמה ימים לאחר פגישת ההבהרה בין ועדת המכרזים למציע, וכן העיד שהוא מניח שאור השמש הגישה ערבות ביצוע בסך 150,000 ₪ לחכ"א. לאחר מכן, העיד מר זיסו כי לא קיבל "דמי הפעלה" בסך 74,000 ₪ לחודש מאור השמש, כפי שקבוע במסמכי המכרז. לשאלת בית המשפט אם הוא מאשר כי אור השמש הייתה צריכה לשלם דמי הפעלה תוך 60 יום, העיד מר זיסו כי הוא מניח שכן, ואינו מכיר את תנאי ההתקשרות.
מר זיסו העיד גם כי אינו מכיר עבודות פיתוח שמבצעת אור השמש בעבור חכ"א מסביב למבנה ואינו יודע מהן עלויות הפיתוח.