פסקי דין

הפ (ב"ש) 57387-12-19 יניב חנו נ' החברה הכלכלית לאילת

27 אוגוסט 2020
הדפסה

בית המשפט המחוזי בבאר שבע
ה"פ 57387-12-19 חנו נ' החברה הכלכלית לאילת ואח'

בפני כבוד השופטת גאולה לוין

המבקש
יניב חנו
ע"י ב"כ עוה"ד לימור להב

נגד

המשיבים 1. החברה הכלכלית לאילת
2. עיריית אילת
ע"י ב"כ עוה"ד אבי ממן

3. רשות מקרקעי ישראל
ע"י ב"כ עוה"ד תם יסינובסקי לביא – פמ"ד

4. אור השמש קימה בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ברוך חייקין ושירי זאבי

פסק דין

לפניי המרצת פתיחה בה מבוקש לבטל מכרז שפרסמה החברה כלכלית אילת להפעלת מזנון חוף בחוף "נפטון" באילת, או לחילופין לפסול את זכייתה של המשיבה 4 במכרז.

רקע

1. ההליך שלפניי עניינו מכרז פומבי מספר 3/2019 לביצוע עבודות שיפוצים ולמתן זיכיון להפעלת מזנון חוף בחוף נפטון בעיר אילת (להלן: "המכרז"). את המכרז פרסמה המשיבה 2 – החברה הכלכלית לאילת (להלן: "חכ"א") – תאגיד עירוני המצוי בשליטתה של המשיבה 1 – עיריית אילת (להלן: "העירייה").
המקרקעין והמבנה נשוא המכרז שייכים לרשות מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י") והם הוחכרו לעירייה בשנת 1980 למטרת "שירותים ציבוריים". עובר למכרז, רמ"י נתנה הסכמתה להוצאת המכרז, בכפוף לכך שטרם הפעלת המזנון בפועל יסתיים הליך הסדרת העסקה מול רמ"י, ובכלל זה הסדרה כספית והסדרה תכנונית ביחס להפעלת מזנון חוף.

המשיבה 4 – חברת אור השמש קימה בע"מ (להלן: "אור השמש") זכתה במכרז ביום 23.7.2019.

אור השמש התאגדה ביום 10.4.2019 ובעלי מניותיה הם מר עובד קימה ומר דן שמש, בחלקים שווים.
מר קימה הפעיל מזנון חוף בחוף הסמוך, "חוף ציון", משך כ-6 שנים, באמצעות חברה אחרת המצויה היום בהליכי סגירה.

המבקש הוא חבר מועצת העיר אילת, המשמש כיו"ר האופוזיציה ויו"ר ועדת ביקורת בעירייה, והוא טוען למעמד של "עותר ציבורי".

2. המכרז נשוא ההליך פורסם על ידי חכ"א ביום 14.3.2019. המועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 15.5.2019. בעמוד 5 לחוברת המכרז, נכתב כי התקשרותה של חכ"א עם הזוכה במכרז תהא כפופה לקבלת אישור רמ"י. כן הובהר כי זכות הרשות שתוענק לזוכה במכרז לא כוללת את האפשרות להגיש מזון ומשקאות לבאי חוף הרחצה.
על פי סעיף 16.2 למכרז, תנאי להשתכללות ההתקשרות הוא כי הזוכה יחתום על הסכם ההתקשרות מול חכ"א תוך 7 ימים מיום הזכייה, וכן ימציא לחכ"א ערבות ביצוע, באותו המועד, בסך 150,000 ₪, שתהיה בתוקף עד 90 יום לפחות לאחר תקופת ההתקשרות.

3. לאחר פרסום המכרז, ביום 1.4.2019, פנה מנכ"ל חכ"א אל רמ"י בבקשה לקבלת הרשאה לשימוש במבנה נשוא ההליך למטרת קיוסק לתקופה של 5 שנים.
ביום 7.4.2019 התקיימה ישיבה בנוכחות ראש העיר ונציגי רמ"י, בה אישרה הרשות לחכ"א לפרסם מכרז לשיפוץ והפעלה של מבנה השירותים בשטח. אישור זה ניתן בתנאי שטרם הפעלת המזנון בפועל, יסתיים הליך הסדרת העסקה מול רמ"י, ובכלל זה הסדרה כספית ותכנונית.

4. בחודש מאי 2019 העלתה היועצת המשפטית לעירייה בפני חכ"א השגות בקשר למצב התכנוני בשטח, כי הוא אינו בר הסדרה ולא ניתן יהיה לקבל היתר לשימוש במבנה כעסק. בשל פנייתה של היועצת המשפטית לעירייה, הודיע מנכ"ל חכ"א על דחיית המועד לפתיחת המעטפות.

ביום 18.6.2019 התכנסה ועדת המכרזים אשר דנה בין היתר בסוגיה התכנונית. בסיום הישיבה, החליטה הוועדה לקבל את בקשתו של מנכ"ל חכ"א לפנות לעו"ד חיצוני אשר ייתן דעתו בקשר לסוגיה התכנונית.

5. על פי חוות הדעת של עוה"ד החיצוני מיום 4.7.2019, ניתן להקים מזנון חוף במבנה, לאחר הסדרה רישויית וקניינית. על פי חוות הדעת, בפן הרישויי יש להגיש בקשה להיתר בנייה חדש או בקשה לשימוש חורג; ובהיבט הקנייני נדרשת הסדרה חוזית מול רמ"י וקבלת הסכמתה לשימוש המבוקש.

6. חוות הדעת אומצה על ידי חכ"א.
לאחר קבלת חוות הדעת, נערכה חכ"א לפתיחת מעטפות המציעים (שניים במספר), וביום 15.7.2019 נשלחה אליהם הודעה, בה הובהר כי במקרה של קביעת זוכה, תותנה זכייתו בהסדרת הפן הקנייני מול רמ"י כמפורט במסמכי המכרז, ובהסדרת הפן הרישויי. כן ניתנה למציעים אפשרות לבטל את הצעתם.

משלא התקבלה תגובה של מי מהמציעים, התכנסה ביום 23.7.2019 ועדת המכרזים, וקבעה כי אור השמש היא הזוכה במכרז. נוכח פערים בין ההצעות לדמי השימוש (888,000 ₪ בהצעתה של אור השמש לעומת 420,000 ₪ של המציעה הנוספת – חברת "רחלה הפקות"), ועדת המכרזים זימנה את מר קימה מטעם אור השמש לישיבת בירור.
ישיבת הבירור נערכה בו ביום, ובה הובהר למר קימה כי יש צורך "להכשיר את התנאים המקדמיים לפני שאנחנו מאפשרים לך לקבל חזקה בנכס ולהתחיל לעבוד".

7. למען שלמות התמונה אוסיף כי עד היום אור השמש וחכ"א לא חתמו על הסכם התקשרות, אור השמש לא הפקידה ערבות ביצוע כאמור בחובת המכרז, החזקה לא נמסרה לידיה והיא אינה משלמת דמי שימוש. עוד אוסיף כי אור השמש ביצעה עבודות שיקום ובנייה במבנה ומחוצה לו, לבקשת חכ"א, כאשר הוסכם כי עלויות העבודה יקוזזו מדמי השכירות העתידיים במבנה.

8. יצויין כי לצד ההליכים המכרזיים ולצד הליכי ההסדרה מול רמ"י, המבקש יזם פניות רבות לגורמים שונים בעירייה ומחוצה לה, והשיג על תנאי המכרז ואופן פרסומו. המבקש פנה מספר פעמים לראש עיריית אילת בבקשה לקבל פרטים אודות המכרז, לרבות אישור רמ"י לפרסום המכרז וביחס להעברת המכרז מהעירייה לחכ"א; פנה ליועצת המשפטית לעירייה; ולמבקר המדינה.

9. בהליך שלפניי עותר המבקש לביטול המכרז ולביטול זכייתה של אור השמש. המבקש טוען לפגמים בהליך המכרזי ולאי עמידה של אור השמש בתנאי הסף של המכרז. המבקש טוען כי אחד מתנאי הסף, לפיו נדרש המציע לניסיון "בחוף ציבורי", שונה לאחר פרסום המכרז, ועל חכ"א היה לפרסם מכרז חדש בשל השינוי. המבקש מעלה טענות גם ביחס לניגוד עניינים, בשל היכרות אישית בין ראש עיריית אילת לבין מר קימה. נטען כי המכרז "נתפר למידותיו" של מר קימה.
באשר לזוכה, טוען המבקש כי על פי המכרז נדרש ניסיון בניהול והפעלת בית עסק להכנת, הגשת וצריכת מזון בשנתיים שקדמו להגשת ההצעה, אולם חברת אור השמש התאגדה מספר ימים לפני הגשת ההצעה, ואין לה את הניסיון הדרוש.
המבקש טען גם כנגד ההסדרה התכנונית לצורך השימוש במבנה, אולם טענות אלה נזנחו בסיכומיו.

השתלשלות הדיון

10. ההליך המשפטי נגד המכרז נמשך זמן רב, בשל שורה של עיכובים, חלקם נעוצים בסוגיות דיוניות וחלקם נעוצים בהליכים תכנוניים שהתנהלו במקביל להליך המשפטי. אסקור את השתלשלות העניינים בקצרה.

המבקש הגיש תחילה את ההליך המשפטי (ביום 19.11.2019) כעתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע (עת"מ 45671-11-19). בית המשפט (כב' השופטת י' רז-לוי) הורה (ביום 19.12.2019) על מחיקת ההליך על הסף, בשל העדר סמכות עניינית.

ביום 23.12.2019 הגיש המבקש את ההליך שבכותרת, לרבות בקשה לצו מניעה זמני. ביום 8.1.2020 ניתן פסק דין הדוחה את המרצת הפתיחה על הסף (כב' השופט א' ואגו, ס"נ), בשל העדר יריבות "אזרחית" בין הצדדים. נקבע כי בית משפט הדן בהמרצת פתיחה צריך להכריע במחלוקות מתחום המשפט הפרטי ה"אזרחי", ואינו כלי לבירור עתירות המוגשות בידי "עותר ציבורי".

11. ביום 5.2.2020 עתר המבקש לבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ (בג"ץ 1001/20) [פורסם בנבו]. בפסק דין מיום 6.2.2020 (מפי כב' השופטת ד' ברק-ארז, כב' השופט ד' מינץ, כב' השופט א' שטיין) העתירה נדחתה על הסף, בנימוק כי עתירה לבג"ץ אינה האכסניה המתאימה לדון בטענותיו של העותר. נפסק כי הסמכות לדון במכרזים פומביים של תאגידים עירוניים נותרה בידיהם של בתי המשפט האזרחיים, אך הדין המהותי החל הוא דיני המכרזים הציבוריים, מכוח עיקרון הדואליות הנורמטיבית, לרבות הכרה במעמדו של עותר ציבורי, במקרים המתאימים. בית המשפט העליון קבע כי הדרך למצות את הדיון בטענותיו של העותר הייתה הגשת ערעור על פסק הדין מיום 8.1.2020. אולם הוער כי טוב יעשו הצדדים אם יפנו בבקשה לביטול פסק הדין ולהמשך ההליך.

בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון הגישו הצדדים בקשה מוסכמת לביטול פסק הדין מיום 8.1.2020. הבקשה התקבלה (ביום 13.2.2020) וההליך נותב לטיפולי.

12. ביום 13.2.2020 הוגשה בקשה מתוקנת למתן צו מניעה זמני, בשל חלוף הזמן והשינויים שחלו מאז הגשת הבקשה בחודש דצמבר 2019. בבקשה עתר המבקש להפסיק באופן מיידי את העבודות במבנה החוף ולאסור על אור השמש להפעיל מזנון או כל פעילות מסחרית אחרת במבנה החוף.

13. במקביל להליכים המשפטיים התנהלו הליכי הסדרה תכנונית והסדרה קניינית מול רמ"י. ביום 8.12.2019 אושרה בוועדת הרישוי בקשה של עיריית אילת באמצעות החברה הכלכלית אילת, לשינוי שימוש מ"שירותי חוף" ל"מזנון חוף" בשטח של עד 90 מ"ר.

ביום 17.12.2019 אושרה בוועדת עסקאות מרחבית של רמ"י, עסקה לתוספת שימוש של "קיוסק" בהיקף של 90 מ"ר בנוי לתקופה של שבע שנים ושמונה חודשים.
ביום 20.1.2020 נחתם חוזה חכירה חדש בין רמ"י לעירייה, ומטרת החכירה שונתה ל"שירותים ציבוריים בתי שימוש וקיוסק".

14. ביום 28.1.2020 פנתה היועצת המשפטית לעירייה ולוועדה המקומית אל ראש העיר, ודרשה לבטל את החלטת רשות הרישוי (מיום 8.12.2019) כיוון שאינה תואמת, לעמדתה, את סעיף 145ה לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה- 1965. רשות הרישוי סברה שלא נפל פגם בהחלטתה, אולם ביום 16.2.2020 ביטלה את החלטתה, נוכח הנחייתה של היועצת המשפטית.

15. ביום 19.2.2020 התקיים לפניי דיון בבקשה לצו מניעה זמני.
בדיון טענה ב"כ המבקש כי על אף החלטת רשות הרישוי המבטלת את ההיתר, מתקיימות עבודות שטח על החוף, וכן עבודות בתוך המבנה, ולשיטתה מכשירים את המקום לפתיחה.
מנגד, ב"כ העירייה וחכ"א הצהיר כי לא מתבצעות עבודות בשטח החוף מחוץ למבנה, מכוח המכרז. נטען כי מחוץ למבנה מתבצעות עבודות על ידי חכ"א, ובפועל הן מתבצעות באמצעות אור השמש.
ב"כ אור השמש מסר בדיון כי העבודות בתוך המבנה הופסקו מהרגע שבוטל ההיתר לשימוש.

יצוין כי אמנם העירייה וחכ"א הבהירה בתגובה לצו ביניים כי טרם נמסרה לאור השמש החזקה במבנה, אולם מי מהמשיבות לא ציינה כי לא נחתם חוזה התקשרות ולא הופקדה ערבות ביצוע, ולמעשה תנאי ההתקשרות כפי שנקבעו בחוברת המכרז לא מתקיימים בפועל.

16. בדיון הגיעו הצדדים להסכמות שקיבלו תוקף של החלטה והן:

"… בשלב זה לא תינתן החלטה בבקשה לסעד זמני שכן, אין דחיפות במתן ההחלטה כאמור וזאת, נוכח ההחלטה של רשות הרישוי מיום 16.2.2020 ולנוכח הצהרות מטעם המשיבות 1 ו-2 על כך שלא מתבצעות עבודות בתוך המבנה ולא יתבצעו עבודות כל עוד המניעה התכנונית בתוקף. ביחס לעבודות המתבצעות מחוץ למבנה – הובהר כי עבודות אלה הן פרי התקשרות נפרדת בין החברה הכלכלית אילת לבין המשיבה 4… ועל כן, מוסכם כי אין מקום לסעד זמני בקשר אליהן.
מוסכם כי ב"כ המשיבות 1-2 יעדכן את בית המשפט ובאי כוח הצדדים, על הגשת ערר ככל שיוגש וההחלטות שיתקבלו במסגרת הערר ועל כל שינוי לגבי המצב המשפטי התכנוני בנכס.
מוסכם כי ככל שתוסר המניעה התכנונית, הודעה על כך תעבור לב"כ המבקש ללא דיחוי ויעמוד לרשותו פרק זמן של 3 ימי עבודה לפנות לבית המשפט, במהלכם לא יחל בביצוע העבודות או בהפעלת המזנון".

בתום הדיון נקבע מועד לשמיעת המרצת הפתיחה – ליום 19.5.2020.

17. בהמשך העירייה וחכ"א עדכנו כי ביום 3.3.2020 הגישה חכ"א ערר על החלטת ועדת הרישוי. עובר למועד שנקבע לדיון בהמרצת הפתיחה הגיש ב"כ העירייה וחכ"א בקשה מוסכמת לדחיית הדיון, בנימוק כי הדיון בערר נקבע ליום 31.5.2020 ותוצאות הערר עשויות לייתר את הדיון בתובענה. ב"כ העירייה וחכ"א סבר כי יש להמתין עד מיצוי ההליך התכנוני בטרם תידון המרצת הפתיחה. נעתרתי לבקשה המוסכמת והדיון נדחה ליום 22.6.2020.

18. הערר על החלטת רשות הרישוי נמחק ביום 11.6.2020. בבקשה למחיקת הערר – שהוגשה בשם הוועדה המקומית באמצעות ייצוג חיצוני ולא ע"י היועצת המשפטית של הוועדה (שלא ייצגה בערר נוכח מניעות שנקבעה בוועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין) – נכתב כי לגישת המייצג החיצוני הבקשה לאישור שימוש תואמת את הוראות התכנית התקפה החלה על המקרקעין. התבקש בה להחזיר את הבקשה לאישור שימוש לדיון חוזר בפני רשות הרישוי המקומית, אשר תדון בבקשה על יסוד העמדה העדכנית.

רשות הרישוי התכנסה (ביום 14.6.2020) לדיון חוזר, והחליטה – על פי חוות הדעת התכנונית של המייצג החיצוני – לאשר את שינוי השימוש משירותי חוף למזנון חוף, כאשר לשיטתה של רשות הרישוי הוסר החסם המשפטי.
למחרת, ביום 15.6.2020, ניתן היתר לשינוי שימוש.

19. בעקבות זאת, הגיש המבקש (ביום 18.6.2020) בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני. הבקשה הוגשה בהמשך לבקשה למתן צו מניעה שהגיש המבקש ביום 13.2.2020 (לאחר שהובא ההליך לפניי) ובהתאם להחלטה מיום 24.2.2020 להשהות את ההכרעה בבקשה למתן סעד זמני, בהתאם להסכמות הצדדים. בסמוך לכך, עתר המבקש למתן צו ארעי.

ביום 26.6.2020 ניתן צו ארעי האוסר על המשך ביצוע עבודות בנכס נשוא המכרז, וזאת על מנת למנוע שינוי במצב הדברים בשטח, באופן שיקשה על השבת הגלגל לאחור.
בהחלטתי מיום 9.7.2020 מצאתי כי יש ליתן צו ביניים, בין היתר, בשל פגמים לכאוריים שנפלו בהצעה הזוכה.

20. ביום 20.7.2020 התקיים דיון בהמרצת הפתיחה, בו נחקרו המצהירים מטעם הצדדים – המבקש – מר יניב חנו; גב' פאני ברזני – ראש צוות עסקאות במחוז דרום ברמ"י; מר משה זיסו – מנהל הכספים ומ"מ מנכ"ל חכ"א; מר עובד קימה – מבעלי חברת אור השמש.

21. המבקש העיד כי העלה את טענותיו לאחר שמיצה את בירוריו מול העירייה, מול הממונה על המחוז במשרד הפנים ומול יו"ר הוועדה המחוזית, וההליך המשפטי הוא ההליך האחרון. עוד העיד המבקש כי לא צירף את המציעה השנייה – "רחלה הפקות" – לבקשתה שלה.

22. מר זיסו, מנהל הכספים ומ"מ מנכ"ל חכ"א, העיד בהתבסס על המסמכים, שכן לו עצמו לא הייתה נגיעה להליכי המכרז (ההחלטה לצאת למכרז, ניסוח, פרסום וכו'), הוא אינו חבר בוועדת המכרזים, והוא עצמו התוודע למכרז לאחר שהוכרז זוכה, ביולי 2019. מר זיסו התקשה להשיב על שאלות עובדתיות בקשר למכרז, כמו למשל בעניין קבלת הסכמה מרמ"י ולגבי הנסיבות שהובילו לשינוי תנאי הסף.
מר זיסו הסביר כי מעת לעת חכ"א נדרשת להוציא לפועל פרויקטים כזרוע ביצועית של העירייה, ובמקרה זה, ההכנסות מהמבנה יישארו אצל חכ"א ולא יועברו לעירייה.
מר זיסו העיד כי הסכם ההתקשרות עם אור השמש נחתם כמה ימים לאחר פגישת ההבהרה בין ועדת המכרזים למציע, וכן העיד שהוא מניח שאור השמש הגישה ערבות ביצוע בסך 150,000 ₪ לחכ"א. לאחר מכן, העיד מר זיסו כי לא קיבל "דמי הפעלה" בסך 74,000 ₪ לחודש מאור השמש, כפי שקבוע במסמכי המכרז. לשאלת בית המשפט אם הוא מאשר כי אור השמש הייתה צריכה לשלם דמי הפעלה תוך 60 יום, העיד מר זיסו כי הוא מניח שכן, ואינו מכיר את תנאי ההתקשרות.
מר זיסו העיד גם כי אינו מכיר עבודות פיתוח שמבצעת אור השמש בעבור חכ"א מסביב למבנה ואינו יודע מהן עלויות הפיתוח.

23. מר קימה מסר בעדותו כי אין בינו לבין חכ"א הסכם התקשרות חתום על ידי שני הצדדים, וזאת בניגוד לאמור בעדותו של מר זיסו. לדבריו, הוא חתם על ההסכם אך חכ"א לא חתמה עליו, ולכן מבחינתו אין עדיין התקשרות, וזו הסיבה שטרם החל לשלם שכירות.

מר קימה סיפר בעדותו כי לאחר הזכייה במכרז הייתה שריפה במבנה, והוא קיבל מכתב ממנכ"ל חכ"א בו התבקש להתחיל לשקם את נזקי השריפה. לדבריו הוא השקיע גם ברכישת ריהוט, מיטות שיזוף וכיסאות ישיבה, והעיד כי ההשקעות הכספיות נעשו גם לאחר שהחלו ההליכים המשפטיים "כל עוד לא היה לי צו" (עמ' 45 לפרוט' שורה 31). בהמשך העיד מר קימה כי ביצע עבודות שיפוץ מחוץ למבנה בעבור חכ"א בעלות של כ-300,000 ₪.

לאחר הדיון הגישה אור השמש מכתב ממנכ"ל חכ"א אליה, מיום 6.2.2020, בו נכתב כי בהמשך לזכייתה במכרז, אור השמש רשאית לבצע עבודות בהתאם לתכנית הפיתוח, ובהתאם להיתר הבנייה, בסך של 196,219 ₪. נכתב כי העבודה תמומן על ידי חכ"א בנוסף לעבודות קודמות בדרך של קיזוז מדמי השכירות הראשונים.

24. בתום הדיון הוריתי לב"כ העירייה וחכ"א להגיש הבהרה בעניין סטטוס ההתקשרות בין חכ"א לבין אור השמש.

ביום 23.7.2020 הוגשה ההבהרה מטעם העירייה וחכ"א. על פי ההבהרה, בשלב זה אין חוזה חתום בין הצדדים – חכ"א ואור השמש. נמסר כי לאחר ההודעה על הזכייה (בחודש יולי 2019), הודיעה חכ"א לאור השמש כי מסירת החזקה במבנה תתבצע רק לאחר קיום התנאים המתלים. חכ"א העריכה כי ההסדרה התכנונית תארך לכל היותר חודשים בודדים, ומיד לאחר מכן ניתן יהיה לחתום על ההסכם ולהוציא את ההתקשרות לדרך. אולם המבקש, כך נטען, הצליח לעכב את ההליך התכנוני- רישויי.

טענות המבקש

25. המבקש עותר לביטול המכרז, פסילת הצעתה של אור השמש וביטול זכייתה כזוכה במכרז.
בפי המבקש טענות הן בנוגע לתקינות המכרז ופרסומו, והן בנוגע לזכייתה של אור השמש. ביחס לתנאי המכרז ופרסומו, טוען המבקש כי על פי הסכם החכירה של המבנה בין חכ"א לרמ"י, ייעוד המבנה הוא שירותי חוף ולא עסק, ולכן לא ניתן לקיים במבנה כל פעילות מסחרית. המבקש טוען כי טרם פרסום המכרז, היה על העירייה וחכ"א לקבל את אישור רמ"י לפרסומו. לטענת המבקש, על פי עמדת היועצת המשפטית לעירייה, נדרשת הסדרה תכנונית לצורך הפעלת מזנון במבנה ואישורים סטטוטוריים נוספים. המבקש ציין כי לאחר פרסום המכרז הודיע מנכ"ל העירייה על הקפאת הליך המכרז, ולטענתו מדובר בהודאה מפורשת בפגמים שנפלו במכרז טרם פרסומו.

לטענת המבקש, הליכי המכרז נעשו ללא ידיעתה של היועמ"ש לעירייה, שלא הייתה מאפשרת את פרסומו בטרם הסדרת כל הנושאים התכנוניים, המשפטיים והמסחריים.
המבקש מוסיף וטוען כי העברת ניהול המכרז – לראשונה – מידי העירייה לידי חכ"א, היא בניגוד לכללי המנהל התקין ואינה בסמכותה של העירייה, שהזכויות במקרקעין נתונות בידיה.

26. באשר לטענות בדבר תקינות הליך המכרז, בפי המבקש שתי טענות עיקריות.
האחת היא כי בנוסחו המקורי של המכרז נדרש תנאי סף לפיו "למציע ניסיון מוכח בניהול והפעלת בית עסק להכנת, הגשת וצריכת מזון ומשקאות בחוף ציבורי". לשיטת המבקש, נדרש ניסיון מקצועי ייחודי של הפעלת בית עסק בחוף ציבורי, תנאי שנועד להפחית את מספר ההצעות שיוגשו למכרז. לטענת המבקש, אחר פרסום המכרז ולאחר פנייתו לראש העיר, תוקן הסעיף כך שצמד המילים "בחוף ציבורי" נמחקו. המבקש טוען כי התיקון פורסם רק באתר האינטרנט של העירייה והודע רק לשני המציעים למכרז המקורי.

הטענה השנייה היא כי על פי אותו תנאי סף, נדרש אצל המציע ניסיון בהגשת וצריכת מזון ומשקאות במהלך השנתיים שקדמו למועד האחרון להגשת המכרז. לטענת המבקש, המציעה אור השמש נוסדה ביום 19.4.2019, ימים בודדים טרם הגשת הצעתה למכרז. מדובר בחברה שאין לה את הניסיון הדרוש. לטענת המבקש, לא ניתן לייחס את ניסיונו של בעל המניות לחברה, בשל דרישה מפורשת במכרז לפיה רק אישיות משפטית אחת יכולה להגיש הצעה למכרז, וזו הוגשה על ידי אור השמש.

27. המבקש מעלה טענות שלשיטתו מצביעות על ניגוד עניינים בין ראש העיר לבין מר קימה, בשל קרבתם ובשל העובדה שמר קימה היה "מספר 6" ברשימתו בבחירות המוניציפאליות בשנת 2018. נטען כי המכרז "נתפר למידותיו " של מר קימה.
המבקש טוען כי לראש העירייה, שהוא גם יו"ר החברה הכלכלית ויו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, יש השפעה ממשית על המכרז. לטענת המבקש, המכרז הועבר לידי חכ"א, רחוק מעיניה של היועצת המשפטית לעירייה, הצעת אור השמש מעולם לא נבדקה לאחר שהוכרזה כזוכה, וראש העירייה היה מעורב בהליכי התכנון, לרבות מינוי עו"ד מטעמו.

המבקש מוסיף וטוען כי אור השמש קיבלה הטבות בשווי מאות אלפי שקלים לאחר הזכייה במכרז, כגון הגדלת שטח ההקצאה, שיפוץ חלק מהמבנה על ידי חכ"א, אישור למכירת מזון ומשקאות ועוד – הטבות שלא היו ניתנות למציע אחר שאינו מקורב לראש העיר, כך נטען.

28. לטענת המבקש, העירייה וחכ"א הסתירו מסמכים מהותיים הנוגעים למכרז, ואף המצהיר מטעמן הוכיח בעדותו שאינו יודע על מה הוא מעיד. לטענת המבקש, במהלך ניהול ההליך נחשפו הטבות כלכליות עצומות שניתנו לזוכה. המבקש טוען כי המכרז פורסם בטרם ההסדרה התכנונית, ולאחר שהמבנה עמד ריק משך 17 שנים, וזאת למען רווחתו הכלכלית של מקורבו של ראש העיר, מר קימה, אשר בסמוך לפרסום המכרז סגר את מסעדת החוף שהפעיל.

29. המבקש העלה בסיכומים טענות חדשות, הנוגעות להתרחשויות שלאחר הזכייה של אור השמש במכרז. הוא מפנה לכך שלא נחתם הסכם התקשרות בין הצדדים, שעל פי המכרז הוא תנאי להשתכללות ההתקשרות; חכ"א לא הנפיקה ערבות ביצוע; ואור השמש לא שילמה דמי הפעלה חודשיים בסך של 74,000 ₪ (תשלום שכירות בהתאם למכרז). לטענת המבקש, משלא התקיימו תנאים אלה, הפרה אור השמש את תנאי המכרז ותוצאה זו משמעותה ביטול המכרז בשל עיקרון השוויון.

לטענת המבקש, הטענה בדבר "הקפאת" השלב החוזי הועלתה כדי להסתיר את העובדה שחכ"א לא ביטלה את המכרז בשל אי מימוש הזכייה, או כדי להסתיר הטבה שניתנה לאור השמש בדמות תשעה חודשי שכירות, מחודש נובמבר 2019, ואת סכום ערבות הביצוע. לטענת המבקש, על פי תנאי המכרז, הזוכה מתחייב לעמוד בכל התחייבויותיו, גם אם לא ניתן היתר להפעלת המכרז, ובכלל זה דמי שימוש.

סיכומי העירייה וחכ"א

30. העירייה וחכ"א סבורות כי דין המרצת הפתיחה להידחות. בפיהן שורה של טענות סף, בראשן שיהוי והעדר זכות עמידה. נטען כי המרצת הפתיחה הוגשה בשיהוי רב, חודשים רבים לאחר פרסום הזוכה במכרז; כי המבקש אינו קשור למכרז, לא השתתף בו, אין כל יריבות אזרחית או מנהלית בין הצדדים, ועליו להוכיח כי הוא "עותר ציבורי".
לטענת העירייה וחכ"א המבקש אינו נקי כפיים ואינו תם לב. נטען כי המבקש הוא "עותר פוליטי" המצוי בעיצומו של מסע נקם אישי כנגד יריביו הפוליטיים.
טענת סף נוספת היא אי צירוף מלוא המשיבים, היינו מציעה נוספת שהשתתפה במכרז. לטענת העירייה וחכ"א, בדיון מיום 2.7.2020 מסרה ב"כ המבקש כי המציעה הנוספת ביקשה שלא להיות חלק מההליך המשפטי, אולם מדובר בעדות שמועה של ב"כ המבקש, שאין להסתמך עליה.

31. לטענת העירייה וחכ"א, התנאי של ניסיון ב"חוף ציבורי" נמחק על רקע בקשות שונות שהתקבלו אצל חכ"א ממציעים פוטנציאליים. העירייה וחכ"א הוסיפו וטענו כי במקביל להליכי המכרז, פעלה חכ"א לקבלת האישורים וההיתרים הנדרשים, אולם חל עיכוב בשל פנייתה של היועצת המשפטית לעירייה אל חכ"א. נטען כי היועצת המשפטית לא העמידה בפני חכ"א חוות דעת סדורה כלשהי, ואילו על פי חוות הדעת של המייצג החיצוני, אין כל מניעה תכנונית עקרונית להפעלת עסק במבנה, בכפוף להגשת הבקשה המתאימה למוסדות התכנון.

נטען כי חכ"א היא ישות משפטית עצמאית והתקשרויותיה אינן כפופות לאישורה, הסכמתה או ידיעתה של היועצת המשפטית לעירייה. לטענת העירייה וחכ"א, ניהולו של נכס מקרקעין על ידי חכ"א אינו מהווה כשלעצמו עסקה במקרקעין, וממילא כל העניינים הקנייניים, הכספיים והתכנוניים הוסדרו ומוצו לחלוטין.

32. באשר לטענות כי המכרז "נתפר למידותיו" של מר קימה, טוענות העירייה וחכ"א כי אף לשיטת המבקש, אור השמש כלל לא עמדה בתנאי הסף, ולכן לא ברור כיצד תנאי המכרז הותאמו אליה. נטען כי התנאי בדבר ניסיון הוא תנאי סף שגרתי ומקובל, והדרישה לניסיון בחוף ציבורי בוטלה. העירייה וחכ"א טוענות כי השינוי בתנאי הסף אינו מחייב מכרז חדש, והוא פורסם בעיתונות ובאתר חכ"א.
עוד נטען כי אמנם מר קימה נמנה על חברי סיעתו של ראש העיר, אולם בסופו של דבר מר קימה לא נבחר למועצת העיר ואינו נושא בתפקיד ציבורי כלשהו. העירייה וחכ"א טוענות כי מעדותו של מר קימה עולה כי הוא פגש את ראש העיר פעמים ספורות, ונתן הסכמתו להיכלל במקום לא ריאלי ברשימתו בתקופת הבחירות המוניציפאליות. מעבר לכך, נטען, אין בין מר קימה לראש העיר שום קשר.

33. באשר לעמידת אור השמש בתנאי הסף, טוענות העירייה וחכ"א כי הפסיקה הכירה מפורשות במקרים בהם ניתן לזהות בין ניסיון התאגיד לבין ניסיון האורגנים של התאגיד. העירייה וחכ"א מכירות בעובדה שתנאי הסף בדבר ניסיון מוכח אינו קובע מפורשות את האפשרות שהניסיון יתקיים במציע או בבעלי מניותיו, אך לכל היותר מדובר בטעות שבתום לב בניסוח תנאי הסף. לטענת העירייה וחכ"א, כעולה מעדותו של מר קימה, הניסיון של בעלי מניות חברת אור השמש מיוחס לחברה בעצמה, והגשת ההצעה על ידי החברה נעשתה בתום לב וככל הנראה על רקע ייעוץ משפטי שקיבל מר קימה.
לטענת העירייה וחכ"א, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות המציעים על פני זו הפוסלת אותן. נטען כי מדובר לכל היותר בתקלה פרוצדורלית של אי דרישת הבהרות מצד המציע, ולא תקלה מהותית. בנוסף, נטען כי גם אם היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעתו של המציע, היה על הוועדה להכריז על זכייתה של המציעה האחרת, וזו אפשרות שגם המבקש לא מעלה על דעתו.

טענות אור השמש

34. גם לשיטת אור השמש יש לדחות את המרצת הפתיחה. אור השמש טענה גם היא לשיהוי שנפל בהגשת העתירה. נטען כי חלק מטענות המבקש קשורות בתנאי המכרז, אך הוא לא השיג עליהן טרם המועד האחרון להגשת ההצעות. גם לאחר הכרזתה של אור השמש כזוכה, לא הזדרז המבקש לפנות לבית המשפט והעתירה הוגשה בחלוף כארבעה חודשים.

אור השמש מוסיפה וטוענת כי רוב רובן של טענות המבקש אינן מבוססות, והן מונעות על ידי מאבקי כוח פוליטיים במועצת העיר. באשר לטענה בדבר ניגוד העניינים, טוענת אור השמש כי אין בין מנהלי אור השמש לבין מי מחברי מועצת העיר, לרבות ראש העירייה, קשרי חברות ובוודאי לא כאלה העולים כדי ניגוד עניינים. לטענת אור השמש, אין כל מניעה בדין להשתתפות של אנשי עסקים במכרזים של הרשות המקומית, גם אם הם מזוהים פוליטית. נטען כי המבקש לא הציג בדל ראיה לכך שראש העיר היה מעורב בהליכי המכרז.

35. לגבי תנאי המכרז, אור השמש טוענת כי הדרישה בתנאי הסף לניסיון ב"חוף ציבורי" נמחקה, ולכן אין בסיס לטענת המבקש כי הדרישה נועדה לצמצם את כמות המציעים הפוטנציאליים. באשר לדרישת הניסיון במהלך השנתיים הקודמות להגשת ההצעה, נטען כי מדובר בדרישה לגיטימית ואין בה דבר שיכול לעורר חשד ל"תפירת המכרז".

באשר לאי עמידתה של אור השמש בתנאי הסף, טוענת אור השמש כי ניתן לייחס את הניסיון של שני בעלי החברה לחברה עצמה. נטען כי לשני מנהליה יש ניסיון רב בהפעלה וניהול מסעדות, והגשת ההצעה נעשתה בתום לב ולאחר שקיבל מר קימה ייעוץ משפטי. לטענת אור השמש, יש להעדיף פרשנות המקיימת את המכרז ומעניקה לתנאי זה פרשנות מרחיבה, ולייחס את ניסיון בעלי המניות לניסיון החברה.

36. לטענת אור השמש, ביטול הזכייה במכרז יסב לה נזק, במיוחד נוכח העובדה שהמבקש אינו מציע במכרז, והמציעה הנוספת אינה מגלה עניין בהליכים אלה. לטענת אור השמש, היא הסתמכה על זכייתה ופעלה בהתאם להנחיות שקיבלה מחכ"א, שיקמה את השטח נשוא המכרז, רכשה ציוד מתאים, גייסה עובדים וכדומה.

טענות רמ"י

37. רמ"י מותירה את ההחלטה בהמרצת הפתיחה לשיקול דעת בית המשפט, בהתאם להחלטות הרשות, נהליה והדין. רמ"י אינה נוקטת עמדה לגופו של עניין באשר לסכסוך בין הצדדים. רמ"י בתגובתה מסרה את ההשתלשלות העובדתית הרלוונטית לה, כפי שפורטה לעיל.

דיון והכרעה

38. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ונספחיהם, באתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את המרצת הפתיחה, במובן זה שזכייתה של אור השמש במכרז נשוא ההליך שלפניי – מבוטלת.

39. אפתח בטענות הסף אשר בפי המשיבים.
ראשית אדון בטענת השיהוי. טענת השיהוי נחלקת למעשה לשניים. ראשית, שיהוי בהעלאת טענות בקשר לתנאי המכרז ופרסומו, שעל פי הטענה היה על המבקש להשיג עליהן עובר למועד האחרון להגשת ההצעות. שנית, שיהוי בקשר לטענות נגד הזכייה של אור השמש, שהוכרזה כזוכה ביולי 2019 בעוד שהעתירה הוגשה בנובמבר 2019.

40. מאחר ששיהוי עוסק בשינוי אינטרסים ולא בעצם חלוף הזמן, השאלה מהו פרק הזמן שיעלה כדי שיהוי תלויה בנסיבות העניין. יש שימים ספורים יהוו שיהוי, ויש שעומד לרשות המבקש פרק זמן ממושך יותר. השיהוי, על פי עצם טיבו ומהותו, הוא פונקציה של דחיפות, וככל שהנושא דוחק להכרעה, כך יקפיד בית המשפט וידקדק עם המבקש, שלא פנה בזמן לבית המשפט (בג"ץ 6130/12 מועצה כפרית מח'מאס נ' שר הביטחון [פורסם בנבו] (ניתן ביום 8.11.2012) והאסמכתאות המובאות שם). הדרישה לפנות לבית המשפט בלא שיהוי חלה, במלוא תוקפה, בענייני מכרזים (בג"ץ 292/61 בית אריזה רחובות נ' שר החקלאות, פ"ד טז 20 (1); בר"ם 2599/04 מרקעי תקשורת בע"מ נ' החברה העירונית ראשון לציון [פורסם בנבו] (ניתן ביום 6.5.2004)). זאת לנוכח האינטרס הציבורי להעניק לזוכה במכרז ודאות משפטית. השאלה שנבחנת היא האם השתהות בהגשת העתירה הביאה לכך שמי מהמעורבים שינה מצבו באופן שמתן הסעד יפגע ברשות המנהלית, בגורם תם לב או בציבור בכללותו, ופגיעה זו עולה על הפגיעה שהייתה נוצרת אילו הייתה העתירה מוגשת במועד הראוי.

41. בהלכה הפסוקה נקבעו כללים להחלת עיקרון השיהוי, הנבחן בשלושה אספקטים: אופן התנהגותו של העותר (המבחן הסובייקטיבי); האם המחדל בהגשת העתירה במועד פגע באינטרסים ראויים של המשיב (המבחן האובייקטיבי); ומידת הפגיעה בשלטון החוק (עע"ם 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חוף השרון פ"ד נח (2004) 732-733, 728 (6); בג"ץ 3/04 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה צפת נ' שר הפנים [פורסם בנבו] (ניתן ביום 26.12.2005)). אמות מידה אלה משמשות לטעמי בבחינת סוגית השיהוי במקרים דוגמת המקרה שלפניי, בו אין תחולה ישירה לתקנות 3 ו-4 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, אך מהותו היא משפט מינהלי.

42. במקרה שלפניי, מצאתי לקבל את טענת השיהוי ככל שהיא נוגעת לתקיפה של פרסום המכרז, אך לדחות את טענת השיהוי בכל הנוגע לתקיפת הזכייה אור השמש במכרז.

המבקש לא עתר כנגד המכרז עם פרסומו על ידי חכ"א, או למצער לפני המועד להגשת ההצעות למכרז. בהתנהלות זו, המבקש לא עשה ככל שביכולתו כדי למנוע את התקדמות הליכי המכרז והגשת ההצעות למכרז. הוא לא נקט בהליך משפטי לעצור את המכרז. בינתיים הוגשו ההצעות, נפתחה תיבת המכרזים והוכרז על זוכה. המציעים שינו את מצבם בהסתמך על המצב המשפטי שהיה ידוע להם באותה העת, וכך גם חכ"א, מפרסמת המכרז. אין מחלוקת כי המבקש ידע על פרסום המכרז ואף בטרם שנקבע הזוכה במכרז פנה לגורמים בעירייה וגורמים אחרים, בפניהם שטח את טענותיו בקשר למכרז. משלא עתר לבית המשפט בבקשת סעד בסמוך לפרסום המכרז, אין מקום להידרש לטענות נגד עצם המכרז, בשל שיהוי ניכר בהעלאתן.

43. בכל הנוגע להשגות המבקש על זכייתה של אור השמש, לא מצאתי לקבל את טענת השיהוי. אמנם, חלפו כשלושה חודשים ממועד הזכייה ועד להגשת העתירה. אולם בנסיבות העניין אין בכך כדי להצדיק סילוק המרצת הפתיחה על הסף.
מבחינת השיהוי הסובייקטיבי, המבקש פעל ללא לאות לביטול המכרז והזכייה בו. הוא פנה אל ראש העירייה, מנכ"ל חכ"א ויועמ"ש העירייה בבקשות שונות לביטול המכרז במהלך החודשים אוגוסט עד נובמבר 2019. זאת בהמשך לבקשות שונות לבירור פרטים ששלח אל ראש העיר לאחר שפורסם המכרז, במהלך חודשים אפריל-מאי 2019. אמנם פניות אלה לא מאיינות את החובה לפנות ללא שיהוי לבית המשפט. יחד עם זאת, המבקש לא שקט על שמריו והעמיד גם את הרשות על כך שאינו משלים עם מהלכיה. חלק מהתשובות שקיבל יצרו אצל המבקש את הרושם כי תלונותיו נבדקות ומטופלות. המבקש פנה לבית המשפט לאחר שמיצה את הפניות לגורמים הרלוונטיים ברשויות.

44. בהיבט האובייקטיבי, העיתוי בו נפתחו ההליכים המשפטיים לא פגע כשלעצמו במי מהמשיבים, בשל חלוף הזמן או שינוי מצב לרעה.
כפי שעולה מהשתלשלות העניינים שפורטה לעיל, מימוש הזכייה במכרז היה כרוך בהסדרה תכנונית. הדבר היווה תנאי יסודי להסכמת רמ"י למכרז. הדבר היה ידוע היטב לזוכה, אור השמש, כפי שעולה בין היתר מפרוטוקול ישיבת בירור מיום 23.7.2019.
כדי לבצע הסדרה תכנונית ולהפעיל מזנון, נדרש לקיים הליך מול רשות הרישוי. אין חולק כי רק ביום 8.12.2019 אישרה ועדת הרישוי שינוי שימוש מ"שירותי חוף" ל"מזנון חוף", ההחלטה בוטלה בהמשך, ורק ביום 14.6.2020 הוסדר העניין, כמעט שנה לאחר הזכייה במכרז.

התברר כי בשל התנאים המתלים, לאחר הזכייה לא נחתם הסכם בין אור השמש לחכ"א, אור השמש טרם קיבלה חזקה בנכס והיא אינה משלמת דמי שימוש. כפי שהעיד מר קימה בדיון מיום 20.7.2020, עד לשלב זה אין בינו לבין חכ"א התקשרות מחייבת. כך גם עולה מהודעת ההבהרה שהגישו העירייה וחכ"א לאחר הדיון, לפיה הוחלט על עיכוב חתימתה של חכ"א עם הזוכה על הסכם ההתקשרות, בשל התארכות הליכי התכנון, על מנת שלא לחשוף את חכ"א לתביעות אפשריות וכדי לנהוג בהגינות כלפי הזוכה, שלא יאלץ לשלם דמי שימוש כאשר החזקה במבנה טרם ניתנה לו.
נמצא כי מבחינת אוקייבטיבית, הגשת ההליך המשפטי בנובמבר 2019 לא פגעה במי מהצדדים, שממילא לא מימשו את הזכייה במכרז עוד קודם להגשת ההליך.

45. אמנם, מר קימה העיד כי השקיע מעל מליון שקלים בעבודות שיפוץ, רכישת ציוד וכיוצא בזה. הוא העיד גם כי השקיע במזנון על אף שידע שאין היתר וידע על טענות המבקש כלפי המכרז. מר קימה העיד כי "לגבי ההליך התכנוני, אני יודע שזה הולך ומתהווה, במיוחד כשיש הסכמה של רמ"י, ובגלל זה קיבלתי רוח גבית, ולגבי העניין של המכרז, אני יודע שאין בו שום דבר, מבחינתי ביום שראיתי את זה אמרתי מה זה השטות הזו וככה התייחסתי לזה כי זה לא נראה לי הגיוני בכלל שדבר כזה יכול לעבוד" (עמ' 44 לפרוט' שורות 33-34, עמ' 45 שורות 1-2).

ככל שמר קימה ביצע השקעות לפני שנעשתה ההתקשרות המחייבת, על סמך הערכות שלו לגבי היתכנות המימוש של הזכייה, הרי שנטל סיכון במודע. מכל מקום, לא נטען וממילא לא הוכח כי אור השמש הסתמכה על כך שלא נפתח הליך משפטי עד נובמבר 2019, וכי ההשקעות נעשו בתקופה זו בטרם הוגש ההליך. אוסיף כי עבודות השיפוץ אשר ביצעה אור השמש, נעשו מכוח הרשאה של חכ"א בהתאם למכתבה מיום 6.2.2020, בעלות של קרוב ל-200,000 ₪, בדרך של קיזוז דמי השכירות. מכאן שאין מדובר בהשקעה לצורך מימוש המכרז, אלא בהתקשרות חיצונית למכרז (גם אם בזיקה אליו).
מכל האמור לעיל נמצא, כי מועד הפנייה לבית המשפט, שלושה חודשים לאחר הזכייה, לא גרם לתקלות מבחינה אובייקטיבית. העיכוב במימוש הזכייה אינו נעוץ בעיתוי הפניה אלא בהסדרה התכנונית. אור השמש לא הסתמכה על אי הגשת תביעה ודומה כי פעלה בידיעה שאין בידיה הסכם חתום מצד חכ"א, החזקה במבנה לא הועברה לידיה, קיימים חסמים תכנוניים וטענות של המבקש כנגד המכרז.

46. מכאן להיבט של שלטון החוק. עסקינן במכרז על שימוש במשאב ציבורי, בהיקף כספי משמעותי. קיימת חשיבות בהקפדה על תקינותם של מכרזים ציבוריים, גם כאשר הם נערכים באמצעות חברות כלכליות, וככלל יש מקום לביקורת שיפוטית שתבטיח הקצאה הוגנת, שיוונית ומיטבית של נכסי הציבור. אוסיף כי המבנה נשוא ההליך עמד ללא שימוש משך 17 שנים, וגם לאחר פרסום המכרז רבצו מעל הנכס חסמים תכנוניים בגינם לא היה ברור מתי תחל הפעילות בו בפועל.

יישום שלוש אמות המידה לבחינת השיהוי מוביל לטעמי לקביעה כי לא נפל שיהוי בהליך, המופנה נגד זכייתה של אור השמש.

47. לא מצאתי לדחות את ההליך על הסף גם בשל הטענה כי המבקש אינו "עותר ציבורי". בפסק הדין של בית המשפט העליון הוכר מפורשות מעמדו של עותר ציבורי בתובענות בעניין מכרזים של חברות כלכליות, בהתאם למשפט המנהלי. נקבע כי העדר "יריבות אזרחית" בין העותר לבין מפרסם המכרז אינו חורץ את גורלו של ההליך. הומלץ לצדדים לפנות בבקשה לביטול פסק הדין כך שטענותיו של המבקש יידונו לגופן. יש להניח, כי בית המשפט העליון היה נמנע מהמלצה זו, ככל שסבר שהמקרה דנן אינו מקרה מתאים להכרה במבקש כ"עותר ציבורי".

העובדה כי קיים עותר פוטנציאלי קרוב יותר, קרי המציעה הנוספת, אינה שוללת במקרה דנן את זכות העמידה של המבקש. קיומה של מציעה נוספת עמדה גם לנגד עיני בית המשפט העליון. היא צורפה לעתירה לבג"ץ כמשיבה 5. חרף קיומה, בית המשפט העליון המליץ, כאמור, לדון בטענות המבקש לגופן בבית המשפט המחוזי.
אוסיף כי נוכח החשיבות הציבורית בקיומה של ביקורת שיפוטית על מכרזים בנוגע לשימוש במשאבים ציבוריים, כדי להבטיח תקינותם של המכרזים, לרבות מקסום התועלת, הוגנות ושוויון, יש לאפשר לעותר ציבורי להביא העניין בפני בית המשפט, גם אם קיים לכאורה עותר פוטנציאלי, כשזה אינו נוקט בהליך. אין זהות בין האינטרס של העותר הפוטנציאלי לבין האינטרס הציבורי לגבי הקצאת המשאב הציבורי ומקסום התועלת ממנו. למשתתפי המכרז אינטרסים הנוגעים לרצונם לזכות במכרז. הם אינם אמונים על האינטרס הציבורי הכללי, גם אם לעיתים עשויה להיות חפיפה בין השניים.

48. לא מצאתי גם לדחות את ההליך על הסף בשל אי צירוף משיבים דרושים. על פניו נראה כי המציעה הנוספת לא מעוניינת בנקיטת הליכים משפטיים נגד זכיית "אור השמש". נוכח צירופה לעתירה לבית המשפט העליון, היא מודעת להליכים המשפטיים שמנהל העותר, ולטענותיו נגד המכרז והזוכה בו. גם אור השמש עמדה בסיכומיה על כך שהמציעה הנוספת אינה מגלה עניין בהליכים המשפטיים. במצב דברים זה, ונוכח ההיבטים הציבוריים עליהם עמדתי לעיל, יש לאפשר קיומה של ביקורת שיפוטית באמצעות "עותר ציבורי".

49. טעם נוסף בפי המשיבים לדחיית המרצת הפתיחה על הסף הוא תום ליבו של המבקש. אור השמש טענה כי טענות המבקש נטענו בעלמא בלבד, דבר אשר מעיד כי הוא מונע ממאבקי כוח פוליטיים. אולם לא מצאתי כי המבקש פעל בחוסר תום לב אשר מצדיק דחיית ההליך על הסף. המבקש הגיש שלושה הליכים משפטיים בעניין המכרז, לא הסתיר מידע מבית המשפט ולא השתמש בהליך המשפטי לרעה. נטען כי המבקש טען כי אין הסכם חכירה בין העירייה לרמ"י, בעוד תשובת רמ"י הוכיחה ההפך. המבקש אינו צד להסכם החכירה וטענתו כי אין הסכם כזה, אין בה כדי ללמד כי המבקש אינו נקי כפיים. גם עצם היותו של המבקש יו"ר האופוזיציה, אינה מעידה, כשלעצמה, על חוסר תום ליבו. עצם העובדה כי קיימת יריבות פוליטית בין המבקש לבין ראש העיר, אין בה כדי לשלול את הלגיטימיות של הפנייה לבית משפט, כל עוד הפנייה מבוססת על טענות הראויות להתברר. אין בנמצא מנגנון אחר לברר תקינותם של הליכי מכרז, והבאת המכרז לביקורת שיפוטית, גם אם ברקע קיימת יריבות פוליטית, אין בה כשלעצמה משום חוסר תום לב שמצדיק דחייה על הסף.

50. מכאן לטענות המבקש לגופן. כאמור, ההליך שלפניי מוגבל לטענות "המכרזיות" שבפי המבקש. אין כל מקום להידרש לטענות "תכנוניות", והן נזנחו בסיכומי העותר.
אפתח בטענות בדבר תנאי הסף במכרז.

סעיף 3 למכרז – שכותרתו "תנאי סף" – קובע:

"זכאי להציע הצעה למכרז זה מציע העונה על כל תנאי הסף הבאים במצטבר:
3.1. המציע הוא אישיות משפטית אחת, יחיד אזרח ישראל או תאגיד רשום כדין בישראל (לא תתאפשר הגשת הצעות במשותף וכן לא תתאפשר הסבת חוזה ההתקשרות, כולו או חלקו).

3.3. למציע ניסיון מוכח בניהול והפעלת בית עסק להכנת, הגשת וצריכת מזון ומשקאות בחוף ציבורי במהלך השנתיים (2 שנים) האחרונות שקדמו למועד האחרון להגשת הצעות במכרז זה".

יצוין כי במסגרת הבהרה לתנאי המכרז נמחקה הדרישה לניסיון בחוף ציבורי, אך נותרה הדרישה של ניסיון במהלך השנתיים האחרונות שקדמו למועד האחרון להגשת הצעות למכרז.

51. בהתאם להלכה הפסוקה, בפרשנות תנאי סף, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן (עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בנייה (1992) בע"מ נ' א.פ פורמייקה סנטר (1998) בע"מ [פורסם בנבו] (ניתן ביום 24.1.2016); עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ [פורסם בנבו] (ניתן ביום 12.4.2009). אך הכלל הפרשני לפיו יש להעדיף פרשנות המקיימת את ההצעות על פני הפרשנות הפוסלת אותן, צריך להתיישב עם לשון הטקסט ועם תכליתו (עע"מ 2879/08 מגמא חברה להנדסה, טכנולוגיות ותוצרים נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון [פורסם בנבו] (ניתן ביום 15.11.2009). אימוץ פרשנות שאין לה אחיזה בלשון המכרז תפגע בכל אותם מציעים שנמנעו מהגשת הצעה, ותחטיא את מטרת המכרז ליעילות ולחיסכון במשאבי ציבור.

52. סעיף 3.3 למכרז קובע כי למציע יהיה נסיון של שנתיים. סעיף 3.1 למכרז קובע כי על המציע להיות אישיות משפטית אחת – יחיד או תאגיד רשום. הסעיף קובע גם כי לא תתאפשר הגשת הצעות במשותף או הסבת חוזה ההתקשרות. מלשונו של סעיף זה עולה כי המכרז אינו "שותק" באשר לאישיות המשפטית המגישה את ההצעה, וניסוחו מלמד על כך שקיימת חשיבות לזהות המציע.

53. ההצעה שזכתה במכרז הוגשה על ידי "אור השמש", חברה שנוסדה בסמוך לפני הגשת ההצעה למכרז. אין מחלוקת כי "אור השמש" אינה מקיימת את תקופת הניסיון הנדרשת בתנאי הסף למכרז. מי שאוחז בתקופת הניסיון הוא מר קימה – אחד מבעלי המניות בחברת אור השמש. מר קימה בחר להגיש הצעה באמצעות חברה, ולא כיחיד, הגם שתנאי המכרז מאפשרים גם ליחיד להגיש הצעה. זהות המציע אינה עניין טכני או פורמלי. החברה היא אישיות משפטית שונה ונפרדת מהאישיות המשפטית של בעלי מניותיה, ובהם מר קימה. לזהות המציע במכרז (והמתקשר בחוזה בעקבות הזכייה במכרז) יש השלכות בהיבטים שונים. העובדה שמר קימה בחר להשתתף במכרז באמצעות חברה בע"מ, יחד עם שותף, ולא בעצמו באופן ישיר, מצביעה על כך שגם מבחינתו יש משמעות לזהות המציע, ולא בכדי פעל כפי שפעל.
מר קימה העיד כי בחר להגיש את ההצעה כחברה, ולא כיחיד, לאחר ייעוץ משפטי שקיבל. מר קימה העיד כי על פי הייעוץ המשפטי שקיבל "כל עוד בעל המניות הוא עם ניסיון, זה מומלץ להגיש עם חברה. אם הייתי מגיש על עצמי בכל מקרה הייתי צריך לפתוח חברה".
אולם מר קימה או אור השמש לא פירטו מהות הייעוץ והטעמים עליהם התבסס הייעוץ. לא ברור מדוע "זה מומלץ" להגיש עם חברה ומדוע בכל מקרה היה צריך לפתוח חברה. לשון המכרז – המאפשרת מפורשות הגשת הצעה על ידי יחיד – אינה תומכת בפרשנות זו של מר קימה, ולפחות מבחינת דרישות המכרז לא מתחייבת הקמת חברה.

54. לצד היתרונות הגלומים ככל הנראה במציע שהוא חברה בע"מ, היה על מר קימה להביא בחשבון את תנאי הסף במכרז. למצער, היה מקום לבקש הבהרה בעניין זה בטרם הגשת ההצעות, כך שככל שהייתה ניתנת פרשנות מקלה לתנאי הסף (החורגת מלשון הטקסט) היא הייתה מובאת לידיעתם של כלל המציעים הפוטנציאליים.
פרשנות מקלה בדיעבד, לאחר הגשת ההצעות והכרזה על זוכה, אינה עולה בקנה אחד עם דיני המכרזים, משום שיש בה כדי להביא לפגיעה בשוויון, שחל לא רק ביחס למציעים אלא גם ביחס למציעים פוטנציאליים.
עקרון השוויון והתכליות של המכרז הציבורי מחייבים הקפדה על לשון המכרז, כך שתנאי הסף יהיו ברורים לכל, פרשנות תנאי סף לא תחרוג מלשון הטקסט, וכל משתתף פוטנציאלי ידע אם הוא עומד בתנאים. כידוע, על פי ההלכה הפסוקה תנאי סף הוא "כרטיס הכניסה" למכרז. אי עמידה בתנאי הסף מהווה כשלעצמה פגם מהותי, ללא קשר למהות תנאי הסף (עע"מ 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה [פורסם בנבו] (ניתן ביום 27.12.2011). שמירת אמון הציבור בהליך המכרזי מחייבת היצמדות ללשון הטקסט, במיוחד בנוגע לתנאי הסף.

55. בשולי הדברים אציין כי לא ברור מדוע פורסם המכרז בשלב בו פורסם, לפני שבשלו התנאים להפעלת מזנון חוף, ומדוע נקבעה התקשרות תוך שבעה ימים מיום ההכרזה על הזוכה במכרז. המניעה התכנונית הייתה ידועה לחכ"א עוד בטרם פורסם המכרז, ואף לשיטתה נדרשו חודשים אחדים כדי להסדירה. אין מחלוקת כי עד לשלב זה לא נחתם הסכם ההתקשרות בין הצדדים. אף בהעדר הסכם התקשרות, אישרה חכ"א לאור השמש לבצע עבודות שיפוץ במבנה ומחוצה לו, בסך של כ-200,000 ₪, בדרך של קיזוז מדמי השכירות העתידיים. התנהלות זו תמוהה נוכח העובדה שעובר לפרסום המכרז, היה ידוע לחכ"א כי לא מדובר בפעילות עסקית שניתן יהיה להוציא אל הפועל באופן מיידי.

56. נוכח מסקנתי בדבר ביטול הזכיה של אור השמש בגין אי עמידה בתנאי הסף, איני נדרשת לטענות בענין ניגוד עניינים. אציין רק כי התשתית הראייתית שנפרשה לפניי, אין בה כדי לבסס ממצאים אודות ניגוד עניינים. אמנם ההתנהלות סביב המכרז מעוררת תהייה, מכך שהמכרז פורסם לפני ההסדרה התכנונית והקניינית, דבר שגרם כשלעצמו לעיכובים וחוסר וודאות במימוש המכרז. על פניו, לא הייתה דחיפות להוציא מכרז, שממילא אינו יכול להיות מיושם לפני הבשלת התנאים, מה גם שהמבנה אינו פעיל מזה 17 שנים. אולם לא די בכך כדי לקבוע כי היו שיקולים זרים או ניגוד עניינים של ראש העיר, בשל היכרותו עם מר קימה. בעצם העובדה שמר קימה היה חבר בסיעתו של ראש העיר, אין כדי ללמד על שיקולים זרים בפרסום המכרז. טענתו של המבקש בדבר קרבה בין השניים וניסיון "לתפור" את המכרז למידותיו לא נתמכה בראיות ממשיות, ואין בידי לקבוע ממצאים בעניין זה.

57. עצם העברת המכרז מהעירייה אל חכ"א אינה מלמדת על ניסיון "הרחקה" מהיועצת המשפטית של העירייה. השיקול הטמון בהוצאת המכרז מטעם חכ"א והוסבר בתשובה ובעדות של מר זיסו, ולא מצאתי יסוד לדחות את ההסבר. מדובר במבנה שעתיד לשמש מרכז תיירות במסגרת פרויקט שיבוצע על ידי חכ"א. כפי שהעיד מר זיסו, ההכנסות מהמבנה נשוא המכרז יוותרו בחכ"א וישמשו למימון מרכז מבקרים.

סוף דבר – זכייתה של "אור השמש" במכרז נשוא ההליך – מבוטלת.

העירייה וחכ"א ישלמו למבקש הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 7,500 ₪.
אור השמש תשלם גם היא למבקש סך של 7,500 ₪ בעבור הוצאות משפט ושכ"ט.
המזכירות תסגור את התיק.

ניתנה היום, ז' אלול תש"פ, 27 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.

גאולה לוין