41. בהלכה הפסוקה נקבעו כללים להחלת עיקרון השיהוי, הנבחן בשלושה אספקטים: אופן התנהגותו של העותר (המבחן הסובייקטיבי); האם המחדל בהגשת העתירה במועד פגע באינטרסים ראויים של המשיב (המבחן האובייקטיבי); ומידת הפגיעה בשלטון החוק (עע"ם 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חוף השרון פ"ד נח (2004) 732-733, 728 (6); בג"ץ 3/04 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה צפת נ' שר הפנים [פורסם בנבו] (ניתן ביום 26.12.2005)). אמות מידה אלה משמשות לטעמי בבחינת סוגית השיהוי במקרים דוגמת המקרה שלפניי, בו אין תחולה ישירה לתקנות 3 ו-4 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, אך מהותו היא משפט מינהלי.
42. במקרה שלפניי, מצאתי לקבל את טענת השיהוי ככל שהיא נוגעת לתקיפה של פרסום המכרז, אך לדחות את טענת השיהוי בכל הנוגע לתקיפת הזכייה אור השמש במכרז.
המבקש לא עתר כנגד המכרז עם פרסומו על ידי חכ"א, או למצער לפני המועד להגשת ההצעות למכרז. בהתנהלות זו, המבקש לא עשה ככל שביכולתו כדי למנוע את התקדמות הליכי המכרז והגשת ההצעות למכרז. הוא לא נקט בהליך משפטי לעצור את המכרז. בינתיים הוגשו ההצעות, נפתחה תיבת המכרזים והוכרז על זוכה. המציעים שינו את מצבם בהסתמך על המצב המשפטי שהיה ידוע להם באותה העת, וכך גם חכ"א, מפרסמת המכרז. אין מחלוקת כי המבקש ידע על פרסום המכרז ואף בטרם שנקבע הזוכה במכרז פנה לגורמים בעירייה וגורמים אחרים, בפניהם שטח את טענותיו בקשר למכרז. משלא עתר לבית המשפט בבקשת סעד בסמוך לפרסום המכרז, אין מקום להידרש לטענות נגד עצם המכרז, בשל שיהוי ניכר בהעלאתן.
43. בכל הנוגע להשגות המבקש על זכייתה של אור השמש, לא מצאתי לקבל את טענת השיהוי. אמנם, חלפו כשלושה חודשים ממועד הזכייה ועד להגשת העתירה. אולם בנסיבות העניין אין בכך כדי להצדיק סילוק המרצת הפתיחה על הסף.
מבחינת השיהוי הסובייקטיבי, המבקש פעל ללא לאות לביטול המכרז והזכייה בו. הוא פנה אל ראש העירייה, מנכ"ל חכ"א ויועמ"ש העירייה בבקשות שונות לביטול המכרז במהלך החודשים אוגוסט עד נובמבר 2019. זאת בהמשך לבקשות שונות לבירור פרטים ששלח אל ראש העיר לאחר שפורסם המכרז, במהלך חודשים אפריל-מאי 2019. אמנם פניות אלה לא מאיינות את החובה לפנות ללא שיהוי לבית המשפט. יחד עם זאת, המבקש לא שקט על שמריו והעמיד גם את הרשות על כך שאינו משלים עם מהלכיה. חלק מהתשובות שקיבל יצרו אצל המבקש את הרושם כי תלונותיו נבדקות ומטופלות. המבקש פנה לבית המשפט לאחר שמיצה את הפניות לגורמים הרלוונטיים ברשויות.
44. בהיבט האובייקטיבי, העיתוי בו נפתחו ההליכים המשפטיים לא פגע כשלעצמו במי מהמשיבים, בשל חלוף הזמן או שינוי מצב לרעה.
כפי שעולה מהשתלשלות העניינים שפורטה לעיל, מימוש הזכייה במכרז היה כרוך בהסדרה תכנונית. הדבר היווה תנאי יסודי להסכמת רמ"י למכרז. הדבר היה ידוע היטב לזוכה, אור השמש, כפי שעולה בין היתר מפרוטוקול ישיבת בירור מיום 23.7.2019.
כדי לבצע הסדרה תכנונית ולהפעיל מזנון, נדרש לקיים הליך מול רשות הרישוי. אין חולק כי רק ביום 8.12.2019 אישרה ועדת הרישוי שינוי שימוש מ"שירותי חוף" ל"מזנון חוף", ההחלטה בוטלה בהמשך, ורק ביום 14.6.2020 הוסדר העניין, כמעט שנה לאחר הזכייה במכרז.
התברר כי בשל התנאים המתלים, לאחר הזכייה לא נחתם הסכם בין אור השמש לחכ"א, אור השמש טרם קיבלה חזקה בנכס והיא אינה משלמת דמי שימוש. כפי שהעיד מר קימה בדיון מיום 20.7.2020, עד לשלב זה אין בינו לבין חכ"א התקשרות מחייבת. כך גם עולה מהודעת ההבהרה שהגישו העירייה וחכ"א לאחר הדיון, לפיה הוחלט על עיכוב חתימתה של חכ"א עם הזוכה על הסכם ההתקשרות, בשל התארכות הליכי התכנון, על מנת שלא לחשוף את חכ"א לתביעות אפשריות וכדי לנהוג בהגינות כלפי הזוכה, שלא יאלץ לשלם דמי שימוש כאשר החזקה במבנה טרם ניתנה לו.
נמצא כי מבחינת אוקייבטיבית, הגשת ההליך המשפטי בנובמבר 2019 לא פגעה במי מהצדדים, שממילא לא מימשו את הזכייה במכרז עוד קודם להגשת ההליך.
45. אמנם, מר קימה העיד כי השקיע מעל מליון שקלים בעבודות שיפוץ, רכישת ציוד וכיוצא בזה. הוא העיד גם כי השקיע במזנון על אף שידע שאין היתר וידע על טענות המבקש כלפי המכרז. מר קימה העיד כי "לגבי ההליך התכנוני, אני יודע שזה הולך ומתהווה, במיוחד כשיש הסכמה של רמ"י, ובגלל זה קיבלתי רוח גבית, ולגבי העניין של המכרז, אני יודע שאין בו שום דבר, מבחינתי ביום שראיתי את זה אמרתי מה זה השטות הזו וככה התייחסתי לזה כי זה לא נראה לי הגיוני בכלל שדבר כזה יכול לעבוד" (עמ' 44 לפרוט' שורות 33-34, עמ' 45 שורות 1-2).
ככל שמר קימה ביצע השקעות לפני שנעשתה ההתקשרות המחייבת, על סמך הערכות שלו לגבי היתכנות המימוש של הזכייה, הרי שנטל סיכון במודע. מכל מקום, לא נטען וממילא לא הוכח כי אור השמש הסתמכה על כך שלא נפתח הליך משפטי עד נובמבר 2019, וכי ההשקעות נעשו בתקופה זו בטרם הוגש ההליך. אוסיף כי עבודות השיפוץ אשר ביצעה אור השמש, נעשו מכוח הרשאה של חכ"א בהתאם למכתבה מיום 6.2.2020, בעלות של קרוב ל-200,000 ₪, בדרך של קיזוז דמי השכירות. מכאן שאין מדובר בהשקעה לצורך מימוש המכרז, אלא בהתקשרות חיצונית למכרז (גם אם בזיקה אליו).
מכל האמור לעיל נמצא, כי מועד הפנייה לבית המשפט, שלושה חודשים לאחר הזכייה, לא גרם לתקלות מבחינה אובייקטיבית. העיכוב במימוש הזכייה אינו נעוץ בעיתוי הפניה אלא בהסדרה התכנונית. אור השמש לא הסתמכה על אי הגשת תביעה ודומה כי פעלה בידיעה שאין בידיה הסכם חתום מצד חכ"א, החזקה במבנה לא הועברה לידיה, קיימים חסמים תכנוניים וטענות של המבקש כנגד המכרז.
46. מכאן להיבט של שלטון החוק. עסקינן במכרז על שימוש במשאב ציבורי, בהיקף כספי משמעותי. קיימת חשיבות בהקפדה על תקינותם של מכרזים ציבוריים, גם כאשר הם נערכים באמצעות חברות כלכליות, וככלל יש מקום לביקורת שיפוטית שתבטיח הקצאה הוגנת, שיוונית ומיטבית של נכסי הציבור. אוסיף כי המבנה נשוא ההליך עמד ללא שימוש משך 17 שנים, וגם לאחר פרסום המכרז רבצו מעל הנכס חסמים תכנוניים בגינם לא היה ברור מתי תחל הפעילות בו בפועל.
יישום שלוש אמות המידה לבחינת השיהוי מוביל לטעמי לקביעה כי לא נפל שיהוי בהליך, המופנה נגד זכייתה של אור השמש.
47. לא מצאתי לדחות את ההליך על הסף גם בשל הטענה כי המבקש אינו "עותר ציבורי". בפסק הדין של בית המשפט העליון הוכר מפורשות מעמדו של עותר ציבורי בתובענות בעניין מכרזים של חברות כלכליות, בהתאם למשפט המנהלי. נקבע כי העדר "יריבות אזרחית" בין העותר לבין מפרסם המכרז אינו חורץ את גורלו של ההליך. הומלץ לצדדים לפנות בבקשה לביטול פסק הדין כך שטענותיו של המבקש יידונו לגופן. יש להניח, כי בית המשפט העליון היה נמנע מהמלצה זו, ככל שסבר שהמקרה דנן אינו מקרה מתאים להכרה במבקש כ"עותר ציבורי".
העובדה כי קיים עותר פוטנציאלי קרוב יותר, קרי המציעה הנוספת, אינה שוללת במקרה דנן את זכות העמידה של המבקש. קיומה של מציעה נוספת עמדה גם לנגד עיני בית המשפט העליון. היא צורפה לעתירה לבג"ץ כמשיבה 5. חרף קיומה, בית המשפט העליון המליץ, כאמור, לדון בטענות המבקש לגופן בבית המשפט המחוזי.
אוסיף כי נוכח החשיבות הציבורית בקיומה של ביקורת שיפוטית על מכרזים בנוגע לשימוש במשאבים ציבוריים, כדי להבטיח תקינותם של המכרזים, לרבות מקסום התועלת, הוגנות ושוויון, יש לאפשר לעותר ציבורי להביא העניין בפני בית המשפט, גם אם קיים לכאורה עותר פוטנציאלי, כשזה אינו נוקט בהליך. אין זהות בין האינטרס של העותר הפוטנציאלי לבין האינטרס הציבורי לגבי הקצאת המשאב הציבורי ומקסום התועלת ממנו. למשתתפי המכרז אינטרסים הנוגעים לרצונם לזכות במכרז. הם אינם אמונים על האינטרס הציבורי הכללי, גם אם לעיתים עשויה להיות חפיפה בין השניים.
48. לא מצאתי גם לדחות את ההליך על הסף בשל אי צירוף משיבים דרושים. על פניו נראה כי המציעה הנוספת לא מעוניינת בנקיטת הליכים משפטיים נגד זכיית "אור השמש". נוכח צירופה לעתירה לבית המשפט העליון, היא מודעת להליכים המשפטיים שמנהל העותר, ולטענותיו נגד המכרז והזוכה בו. גם אור השמש עמדה בסיכומיה על כך שהמציעה הנוספת אינה מגלה עניין בהליכים המשפטיים. במצב דברים זה, ונוכח ההיבטים הציבוריים עליהם עמדתי לעיל, יש לאפשר קיומה של ביקורת שיפוטית באמצעות "עותר ציבורי".
49. טעם נוסף בפי המשיבים לדחיית המרצת הפתיחה על הסף הוא תום ליבו של המבקש. אור השמש טענה כי טענות המבקש נטענו בעלמא בלבד, דבר אשר מעיד כי הוא מונע ממאבקי כוח פוליטיים. אולם לא מצאתי כי המבקש פעל בחוסר תום לב אשר מצדיק דחיית ההליך על הסף. המבקש הגיש שלושה הליכים משפטיים בעניין המכרז, לא הסתיר מידע מבית המשפט ולא השתמש בהליך המשפטי לרעה. נטען כי המבקש טען כי אין הסכם חכירה בין העירייה לרמ"י, בעוד תשובת רמ"י הוכיחה ההפך. המבקש אינו צד להסכם החכירה וטענתו כי אין הסכם כזה, אין בה כדי ללמד כי המבקש אינו נקי כפיים. גם עצם היותו של המבקש יו"ר האופוזיציה, אינה מעידה, כשלעצמה, על חוסר תום ליבו. עצם העובדה כי קיימת יריבות פוליטית בין המבקש לבין ראש העיר, אין בה כדי לשלול את הלגיטימיות של הפנייה לבית משפט, כל עוד הפנייה מבוססת על טענות הראויות להתברר. אין בנמצא מנגנון אחר לברר תקינותם של הליכי מכרז, והבאת המכרז לביקורת שיפוטית, גם אם ברקע קיימת יריבות פוליטית, אין בה כשלעצמה משום חוסר תום לב שמצדיק דחייה על הסף.
50. מכאן לטענות המבקש לגופן. כאמור, ההליך שלפניי מוגבל לטענות "המכרזיות" שבפי המבקש. אין כל מקום להידרש לטענות "תכנוניות", והן נזנחו בסיכומי העותר.
אפתח בטענות בדבר תנאי הסף במכרז.
סעיף 3 למכרז - שכותרתו "תנאי סף" - קובע:
"זכאי להציע הצעה למכרז זה מציע העונה על כל תנאי הסף הבאים במצטבר:
3.1. המציע הוא אישיות משפטית אחת, יחיד אזרח ישראל או תאגיד רשום כדין בישראל (לא תתאפשר הגשת הצעות במשותף וכן לא תתאפשר הסבת חוזה ההתקשרות, כולו או חלקו).
...
3.3. למציע ניסיון מוכח בניהול והפעלת בית עסק להכנת, הגשת וצריכת מזון ומשקאות בחוף ציבורי במהלך השנתיים (2 שנים) האחרונות שקדמו למועד האחרון להגשת הצעות במכרז זה".
יצוין כי במסגרת הבהרה לתנאי המכרז נמחקה הדרישה לניסיון בחוף ציבורי, אך נותרה הדרישה של ניסיון במהלך השנתיים האחרונות שקדמו למועד האחרון להגשת הצעות למכרז.
51. בהתאם להלכה הפסוקה, בפרשנות תנאי סף, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן (עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בנייה (1992) בע"מ נ' א.פ פורמייקה סנטר (1998) בע"מ [פורסם בנבו] (ניתן ביום 24.1.2016); עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ [פורסם בנבו] (ניתן ביום 12.4.2009). אך הכלל הפרשני לפיו יש להעדיף פרשנות המקיימת את ההצעות על פני הפרשנות הפוסלת אותן, צריך להתיישב עם לשון הטקסט ועם תכליתו (עע"מ 2879/08 מגמא חברה להנדסה, טכנולוגיות ותוצרים נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון [פורסם בנבו] (ניתן ביום 15.11.2009). אימוץ פרשנות שאין לה אחיזה בלשון המכרז תפגע בכל אותם מציעים שנמנעו מהגשת הצעה, ותחטיא את מטרת המכרז ליעילות ולחיסכון במשאבי ציבור.
52. סעיף 3.3 למכרז קובע כי למציע יהיה נסיון של שנתיים. סעיף 3.1 למכרז קובע כי על המציע להיות אישיות משפטית אחת – יחיד או תאגיד רשום. הסעיף קובע גם כי לא תתאפשר הגשת הצעות במשותף או הסבת חוזה ההתקשרות. מלשונו של סעיף זה עולה כי המכרז אינו "שותק" באשר לאישיות המשפטית המגישה את ההצעה, וניסוחו מלמד על כך שקיימת חשיבות לזהות המציע.
53. ההצעה שזכתה במכרז הוגשה על ידי "אור השמש", חברה שנוסדה בסמוך לפני הגשת ההצעה למכרז. אין מחלוקת כי "אור השמש" אינה מקיימת את תקופת הניסיון הנדרשת בתנאי הסף למכרז. מי שאוחז בתקופת הניסיון הוא מר קימה - אחד מבעלי המניות בחברת אור השמש. מר קימה בחר להגיש הצעה באמצעות חברה, ולא כיחיד, הגם שתנאי המכרז מאפשרים גם ליחיד להגיש הצעה. זהות המציע אינה עניין טכני או פורמלי. החברה היא אישיות משפטית שונה ונפרדת מהאישיות המשפטית של בעלי מניותיה, ובהם מר קימה. לזהות המציע במכרז (והמתקשר בחוזה בעקבות הזכייה במכרז) יש השלכות בהיבטים שונים. העובדה שמר קימה בחר להשתתף במכרז באמצעות חברה בע"מ, יחד עם שותף, ולא בעצמו באופן ישיר, מצביעה על כך שגם מבחינתו יש משמעות לזהות המציע, ולא בכדי פעל כפי שפעל.
מר קימה העיד כי בחר להגיש את ההצעה כחברה, ולא כיחיד, לאחר ייעוץ משפטי שקיבל. מר קימה העיד כי על פי הייעוץ המשפטי שקיבל "כל עוד בעל המניות הוא עם ניסיון, זה מומלץ להגיש עם חברה. אם הייתי מגיש על עצמי בכל מקרה הייתי צריך לפתוח חברה".
אולם מר קימה או אור השמש לא פירטו מהות הייעוץ והטעמים עליהם התבסס הייעוץ. לא ברור מדוע "זה מומלץ" להגיש עם חברה ומדוע בכל מקרה היה צריך לפתוח חברה. לשון המכרז – המאפשרת מפורשות הגשת הצעה על ידי יחיד – אינה תומכת בפרשנות זו של מר קימה, ולפחות מבחינת דרישות המכרז לא מתחייבת הקמת חברה.
54. לצד היתרונות הגלומים ככל הנראה במציע שהוא חברה בע"מ, היה על מר קימה להביא בחשבון את תנאי הסף במכרז. למצער, היה מקום לבקש הבהרה בעניין זה בטרם הגשת ההצעות, כך שככל שהייתה ניתנת פרשנות מקלה לתנאי הסף (החורגת מלשון הטקסט) היא הייתה מובאת לידיעתם של כלל המציעים הפוטנציאליים.
פרשנות מקלה בדיעבד, לאחר הגשת ההצעות והכרזה על זוכה, אינה עולה בקנה אחד עם דיני המכרזים, משום שיש בה כדי להביא לפגיעה בשוויון, שחל לא רק ביחס למציעים אלא גם ביחס למציעים פוטנציאליים.
עקרון השוויון והתכליות של המכרז הציבורי מחייבים הקפדה על לשון המכרז, כך שתנאי הסף יהיו ברורים לכל, פרשנות תנאי סף לא תחרוג מלשון הטקסט, וכל משתתף פוטנציאלי ידע אם הוא עומד בתנאים. כידוע, על פי ההלכה הפסוקה תנאי סף הוא "כרטיס הכניסה" למכרז. אי עמידה בתנאי הסף מהווה כשלעצמה פגם מהותי, ללא קשר למהות תנאי הסף (עע"מ 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה [פורסם בנבו] (ניתן ביום 27.12.2011). שמירת אמון הציבור בהליך המכרזי מחייבת היצמדות ללשון הטקסט, במיוחד בנוגע לתנאי הסף.