23. מר קימה מסר בעדותו כי אין בינו לבין חכ"א הסכם התקשרות חתום על ידי שני הצדדים, וזאת בניגוד לאמור בעדותו של מר זיסו. לדבריו, הוא חתם על ההסכם אך חכ"א לא חתמה עליו, ולכן מבחינתו אין עדיין התקשרות, וזו הסיבה שטרם החל לשלם שכירות.
מר קימה סיפר בעדותו כי לאחר הזכייה במכרז הייתה שריפה במבנה, והוא קיבל מכתב ממנכ"ל חכ"א בו התבקש להתחיל לשקם את נזקי השריפה. לדבריו הוא השקיע גם ברכישת ריהוט, מיטות שיזוף וכיסאות ישיבה, והעיד כי ההשקעות הכספיות נעשו גם לאחר שהחלו ההליכים המשפטיים "כל עוד לא היה לי צו" (עמ' 45 לפרוט' שורה 31). בהמשך העיד מר קימה כי ביצע עבודות שיפוץ מחוץ למבנה בעבור חכ"א בעלות של כ-300,000 ₪.
לאחר הדיון הגישה אור השמש מכתב ממנכ"ל חכ"א אליה, מיום 6.2.2020, בו נכתב כי בהמשך לזכייתה במכרז, אור השמש רשאית לבצע עבודות בהתאם לתכנית הפיתוח, ובהתאם להיתר הבנייה, בסך של 196,219 ₪. נכתב כי העבודה תמומן על ידי חכ"א בנוסף לעבודות קודמות בדרך של קיזוז מדמי השכירות הראשונים.
24. בתום הדיון הוריתי לב"כ העירייה וחכ"א להגיש הבהרה בעניין סטטוס ההתקשרות בין חכ"א לבין אור השמש.
ביום 23.7.2020 הוגשה ההבהרה מטעם העירייה וחכ"א. על פי ההבהרה, בשלב זה אין חוזה חתום בין הצדדים – חכ"א ואור השמש. נמסר כי לאחר ההודעה על הזכייה (בחודש יולי 2019), הודיעה חכ"א לאור השמש כי מסירת החזקה במבנה תתבצע רק לאחר קיום התנאים המתלים. חכ"א העריכה כי ההסדרה התכנונית תארך לכל היותר חודשים בודדים, ומיד לאחר מכן ניתן יהיה לחתום על ההסכם ולהוציא את ההתקשרות לדרך. אולם המבקש, כך נטען, הצליח לעכב את ההליך התכנוני- רישויי.
טענות המבקש
25. המבקש עותר לביטול המכרז, פסילת הצעתה של אור השמש וביטול זכייתה כזוכה במכרז.
בפי המבקש טענות הן בנוגע לתקינות המכרז ופרסומו, והן בנוגע לזכייתה של אור השמש. ביחס לתנאי המכרז ופרסומו, טוען המבקש כי על פי הסכם החכירה של המבנה בין חכ"א לרמ"י, ייעוד המבנה הוא שירותי חוף ולא עסק, ולכן לא ניתן לקיים במבנה כל פעילות מסחרית. המבקש טוען כי טרם פרסום המכרז, היה על העירייה וחכ"א לקבל את אישור רמ"י לפרסומו. לטענת המבקש, על פי עמדת היועצת המשפטית לעירייה, נדרשת הסדרה תכנונית לצורך הפעלת מזנון במבנה ואישורים סטטוטוריים נוספים. המבקש ציין כי לאחר פרסום המכרז הודיע מנכ"ל העירייה על הקפאת הליך המכרז, ולטענתו מדובר בהודאה מפורשת בפגמים שנפלו במכרז טרם פרסומו.
לטענת המבקש, הליכי המכרז נעשו ללא ידיעתה של היועמ"ש לעירייה, שלא הייתה מאפשרת את פרסומו בטרם הסדרת כל הנושאים התכנוניים, המשפטיים והמסחריים.
המבקש מוסיף וטוען כי העברת ניהול המכרז – לראשונה – מידי העירייה לידי חכ"א, היא בניגוד לכללי המנהל התקין ואינה בסמכותה של העירייה, שהזכויות במקרקעין נתונות בידיה.
26. באשר לטענות בדבר תקינות הליך המכרז, בפי המבקש שתי טענות עיקריות.
האחת היא כי בנוסחו המקורי של המכרז נדרש תנאי סף לפיו "למציע ניסיון מוכח בניהול והפעלת בית עסק להכנת, הגשת וצריכת מזון ומשקאות בחוף ציבורי". לשיטת המבקש, נדרש ניסיון מקצועי ייחודי של הפעלת בית עסק בחוף ציבורי, תנאי שנועד להפחית את מספר ההצעות שיוגשו למכרז. לטענת המבקש, אחר פרסום המכרז ולאחר פנייתו לראש העיר, תוקן הסעיף כך שצמד המילים "בחוף ציבורי" נמחקו. המבקש טוען כי התיקון פורסם רק באתר האינטרנט של העירייה והודע רק לשני המציעים למכרז המקורי.
הטענה השנייה היא כי על פי אותו תנאי סף, נדרש אצל המציע ניסיון בהגשת וצריכת מזון ומשקאות במהלך השנתיים שקדמו למועד האחרון להגשת המכרז. לטענת המבקש, המציעה אור השמש נוסדה ביום 19.4.2019, ימים בודדים טרם הגשת הצעתה למכרז. מדובר בחברה שאין לה את הניסיון הדרוש. לטענת המבקש, לא ניתן לייחס את ניסיונו של בעל המניות לחברה, בשל דרישה מפורשת במכרז לפיה רק אישיות משפטית אחת יכולה להגיש הצעה למכרז, וזו הוגשה על ידי אור השמש.
27. המבקש מעלה טענות שלשיטתו מצביעות על ניגוד עניינים בין ראש העיר לבין מר קימה, בשל קרבתם ובשל העובדה שמר קימה היה "מספר 6" ברשימתו בבחירות המוניציפאליות בשנת 2018. נטען כי המכרז "נתפר למידותיו " של מר קימה.
המבקש טוען כי לראש העירייה, שהוא גם יו"ר החברה הכלכלית ויו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, יש השפעה ממשית על המכרז. לטענת המבקש, המכרז הועבר לידי חכ"א, רחוק מעיניה של היועצת המשפטית לעירייה, הצעת אור השמש מעולם לא נבדקה לאחר שהוכרזה כזוכה, וראש העירייה היה מעורב בהליכי התכנון, לרבות מינוי עו"ד מטעמו.
המבקש מוסיף וטוען כי אור השמש קיבלה הטבות בשווי מאות אלפי שקלים לאחר הזכייה במכרז, כגון הגדלת שטח ההקצאה, שיפוץ חלק מהמבנה על ידי חכ"א, אישור למכירת מזון ומשקאות ועוד – הטבות שלא היו ניתנות למציע אחר שאינו מקורב לראש העיר, כך נטען.
28. לטענת המבקש, העירייה וחכ"א הסתירו מסמכים מהותיים הנוגעים למכרז, ואף המצהיר מטעמן הוכיח בעדותו שאינו יודע על מה הוא מעיד. לטענת המבקש, במהלך ניהול ההליך נחשפו הטבות כלכליות עצומות שניתנו לזוכה. המבקש טוען כי המכרז פורסם בטרם ההסדרה התכנונית, ולאחר שהמבנה עמד ריק משך 17 שנים, וזאת למען רווחתו הכלכלית של מקורבו של ראש העיר, מר קימה, אשר בסמוך לפרסום המכרז סגר את מסעדת החוף שהפעיל.
29. המבקש העלה בסיכומים טענות חדשות, הנוגעות להתרחשויות שלאחר הזכייה של אור השמש במכרז. הוא מפנה לכך שלא נחתם הסכם התקשרות בין הצדדים, שעל פי המכרז הוא תנאי להשתכללות ההתקשרות; חכ"א לא הנפיקה ערבות ביצוע; ואור השמש לא שילמה דמי הפעלה חודשיים בסך של 74,000 ₪ (תשלום שכירות בהתאם למכרז). לטענת המבקש, משלא התקיימו תנאים אלה, הפרה אור השמש את תנאי המכרז ותוצאה זו משמעותה ביטול המכרז בשל עיקרון השוויון.
לטענת המבקש, הטענה בדבר "הקפאת" השלב החוזי הועלתה כדי להסתיר את העובדה שחכ"א לא ביטלה את המכרז בשל אי מימוש הזכייה, או כדי להסתיר הטבה שניתנה לאור השמש בדמות תשעה חודשי שכירות, מחודש נובמבר 2019, ואת סכום ערבות הביצוע. לטענת המבקש, על פי תנאי המכרז, הזוכה מתחייב לעמוד בכל התחייבויותיו, גם אם לא ניתן היתר להפעלת המכרז, ובכלל זה דמי שימוש.
סיכומי העירייה וחכ"א
30. העירייה וחכ"א סבורות כי דין המרצת הפתיחה להידחות. בפיהן שורה של טענות סף, בראשן שיהוי והעדר זכות עמידה. נטען כי המרצת הפתיחה הוגשה בשיהוי רב, חודשים רבים לאחר פרסום הזוכה במכרז; כי המבקש אינו קשור למכרז, לא השתתף בו, אין כל יריבות אזרחית או מנהלית בין הצדדים, ועליו להוכיח כי הוא "עותר ציבורי".
לטענת העירייה וחכ"א המבקש אינו נקי כפיים ואינו תם לב. נטען כי המבקש הוא "עותר פוליטי" המצוי בעיצומו של מסע נקם אישי כנגד יריביו הפוליטיים.
טענת סף נוספת היא אי צירוף מלוא המשיבים, היינו מציעה נוספת שהשתתפה במכרז. לטענת העירייה וחכ"א, בדיון מיום 2.7.2020 מסרה ב"כ המבקש כי המציעה הנוספת ביקשה שלא להיות חלק מההליך המשפטי, אולם מדובר בעדות שמועה של ב"כ המבקש, שאין להסתמך עליה.
31. לטענת העירייה וחכ"א, התנאי של ניסיון ב"חוף ציבורי" נמחק על רקע בקשות שונות שהתקבלו אצל חכ"א ממציעים פוטנציאליים. העירייה וחכ"א הוסיפו וטענו כי במקביל להליכי המכרז, פעלה חכ"א לקבלת האישורים וההיתרים הנדרשים, אולם חל עיכוב בשל פנייתה של היועצת המשפטית לעירייה אל חכ"א. נטען כי היועצת המשפטית לא העמידה בפני חכ"א חוות דעת סדורה כלשהי, ואילו על פי חוות הדעת של המייצג החיצוני, אין כל מניעה תכנונית עקרונית להפעלת עסק במבנה, בכפוף להגשת הבקשה המתאימה למוסדות התכנון.
נטען כי חכ"א היא ישות משפטית עצמאית והתקשרויותיה אינן כפופות לאישורה, הסכמתה או ידיעתה של היועצת המשפטית לעירייה. לטענת העירייה וחכ"א, ניהולו של נכס מקרקעין על ידי חכ"א אינו מהווה כשלעצמו עסקה במקרקעין, וממילא כל העניינים הקנייניים, הכספיים והתכנוניים הוסדרו ומוצו לחלוטין.
32. באשר לטענות כי המכרז "נתפר למידותיו" של מר קימה, טוענות העירייה וחכ"א כי אף לשיטת המבקש, אור השמש כלל לא עמדה בתנאי הסף, ולכן לא ברור כיצד תנאי המכרז הותאמו אליה. נטען כי התנאי בדבר ניסיון הוא תנאי סף שגרתי ומקובל, והדרישה לניסיון בחוף ציבורי בוטלה. העירייה וחכ"א טוענות כי השינוי בתנאי הסף אינו מחייב מכרז חדש, והוא פורסם בעיתונות ובאתר חכ"א.
עוד נטען כי אמנם מר קימה נמנה על חברי סיעתו של ראש העיר, אולם בסופו של דבר מר קימה לא נבחר למועצת העיר ואינו נושא בתפקיד ציבורי כלשהו. העירייה וחכ"א טוענות כי מעדותו של מר קימה עולה כי הוא פגש את ראש העיר פעמים ספורות, ונתן הסכמתו להיכלל במקום לא ריאלי ברשימתו בתקופת הבחירות המוניציפאליות. מעבר לכך, נטען, אין בין מר קימה לראש העיר שום קשר.
33. באשר לעמידת אור השמש בתנאי הסף, טוענות העירייה וחכ"א כי הפסיקה הכירה מפורשות במקרים בהם ניתן לזהות בין ניסיון התאגיד לבין ניסיון האורגנים של התאגיד. העירייה וחכ"א מכירות בעובדה שתנאי הסף בדבר ניסיון מוכח אינו קובע מפורשות את האפשרות שהניסיון יתקיים במציע או בבעלי מניותיו, אך לכל היותר מדובר בטעות שבתום לב בניסוח תנאי הסף. לטענת העירייה וחכ"א, כעולה מעדותו של מר קימה, הניסיון של בעלי מניות חברת אור השמש מיוחס לחברה בעצמה, והגשת ההצעה על ידי החברה נעשתה בתום לב וככל הנראה על רקע ייעוץ משפטי שקיבל מר קימה.
לטענת העירייה וחכ"א, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות המציעים על פני זו הפוסלת אותן. נטען כי מדובר לכל היותר בתקלה פרוצדורלית של אי דרישת הבהרות מצד המציע, ולא תקלה מהותית. בנוסף, נטען כי גם אם היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעתו של המציע, היה על הוועדה להכריז על זכייתה של המציעה האחרת, וזו אפשרות שגם המבקש לא מעלה על דעתו.
טענות אור השמש
34. גם לשיטת אור השמש יש לדחות את המרצת הפתיחה. אור השמש טענה גם היא לשיהוי שנפל בהגשת העתירה. נטען כי חלק מטענות המבקש קשורות בתנאי המכרז, אך הוא לא השיג עליהן טרם המועד האחרון להגשת ההצעות. גם לאחר הכרזתה של אור השמש כזוכה, לא הזדרז המבקש לפנות לבית המשפט והעתירה הוגשה בחלוף כארבעה חודשים.
אור השמש מוסיפה וטוענת כי רוב רובן של טענות המבקש אינן מבוססות, והן מונעות על ידי מאבקי כוח פוליטיים במועצת העיר. באשר לטענה בדבר ניגוד העניינים, טוענת אור השמש כי אין בין מנהלי אור השמש לבין מי מחברי מועצת העיר, לרבות ראש העירייה, קשרי חברות ובוודאי לא כאלה העולים כדי ניגוד עניינים. לטענת אור השמש, אין כל מניעה בדין להשתתפות של אנשי עסקים במכרזים של הרשות המקומית, גם אם הם מזוהים פוליטית. נטען כי המבקש לא הציג בדל ראיה לכך שראש העיר היה מעורב בהליכי המכרז.
35. לגבי תנאי המכרז, אור השמש טוענת כי הדרישה בתנאי הסף לניסיון ב"חוף ציבורי" נמחקה, ולכן אין בסיס לטענת המבקש כי הדרישה נועדה לצמצם את כמות המציעים הפוטנציאליים. באשר לדרישת הניסיון במהלך השנתיים הקודמות להגשת ההצעה, נטען כי מדובר בדרישה לגיטימית ואין בה דבר שיכול לעורר חשד ל"תפירת המכרז".
באשר לאי עמידתה של אור השמש בתנאי הסף, טוענת אור השמש כי ניתן לייחס את הניסיון של שני בעלי החברה לחברה עצמה. נטען כי לשני מנהליה יש ניסיון רב בהפעלה וניהול מסעדות, והגשת ההצעה נעשתה בתום לב ולאחר שקיבל מר קימה ייעוץ משפטי. לטענת אור השמש, יש להעדיף פרשנות המקיימת את המכרז ומעניקה לתנאי זה פרשנות מרחיבה, ולייחס את ניסיון בעלי המניות לניסיון החברה.
36. לטענת אור השמש, ביטול הזכייה במכרז יסב לה נזק, במיוחד נוכח העובדה שהמבקש אינו מציע במכרז, והמציעה הנוספת אינה מגלה עניין בהליכים אלה. לטענת אור השמש, היא הסתמכה על זכייתה ופעלה בהתאם להנחיות שקיבלה מחכ"א, שיקמה את השטח נשוא המכרז, רכשה ציוד מתאים, גייסה עובדים וכדומה.
טענות רמ"י
37. רמ"י מותירה את ההחלטה בהמרצת הפתיחה לשיקול דעת בית המשפט, בהתאם להחלטות הרשות, נהליה והדין. רמ"י אינה נוקטת עמדה לגופו של עניין באשר לסכסוך בין הצדדים. רמ"י בתגובתה מסרה את ההשתלשלות העובדתית הרלוונטית לה, כפי שפורטה לעיל.
דיון והכרעה
38. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ונספחיהם, באתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את המרצת הפתיחה, במובן זה שזכייתה של אור השמש במכרז נשוא ההליך שלפניי – מבוטלת.
39. אפתח בטענות הסף אשר בפי המשיבים.
ראשית אדון בטענת השיהוי. טענת השיהוי נחלקת למעשה לשניים. ראשית, שיהוי בהעלאת טענות בקשר לתנאי המכרז ופרסומו, שעל פי הטענה היה על המבקש להשיג עליהן עובר למועד האחרון להגשת ההצעות. שנית, שיהוי בקשר לטענות נגד הזכייה של אור השמש, שהוכרזה כזוכה ביולי 2019 בעוד שהעתירה הוגשה בנובמבר 2019.
40. מאחר ששיהוי עוסק בשינוי אינטרסים ולא בעצם חלוף הזמן, השאלה מהו פרק הזמן שיעלה כדי שיהוי תלויה בנסיבות העניין. יש שימים ספורים יהוו שיהוי, ויש שעומד לרשות המבקש פרק זמן ממושך יותר. השיהוי, על פי עצם טיבו ומהותו, הוא פונקציה של דחיפות, וככל שהנושא דוחק להכרעה, כך יקפיד בית המשפט וידקדק עם המבקש, שלא פנה בזמן לבית המשפט (בג"ץ 6130/12 מועצה כפרית מח'מאס נ' שר הביטחון [פורסם בנבו] (ניתן ביום 8.11.2012) והאסמכתאות המובאות שם). הדרישה לפנות לבית המשפט בלא שיהוי חלה, במלוא תוקפה, בענייני מכרזים (בג"ץ 292/61 בית אריזה רחובות נ' שר החקלאות, פ"ד טז 20 (1); בר"ם 2599/04 מרקעי תקשורת בע"מ נ' החברה העירונית ראשון לציון [פורסם בנבו] (ניתן ביום 6.5.2004)). זאת לנוכח האינטרס הציבורי להעניק לזוכה במכרז ודאות משפטית. השאלה שנבחנת היא האם השתהות בהגשת העתירה הביאה לכך שמי מהמעורבים שינה מצבו באופן שמתן הסעד יפגע ברשות המנהלית, בגורם תם לב או בציבור בכללותו, ופגיעה זו עולה על הפגיעה שהייתה נוצרת אילו הייתה העתירה מוגשת במועד הראוי.