34. יש לזכור כי עקרון חופש החוזים מוביל לכך שמלכתחילה כולל חוזה בין צדדים רק את התנאים וההתחייבויות עליהם הסכימו הצדדים, מעבר לחובות שמטיל עליהם הדין, ואין מקום כי בית המשפט יחיל עליהם הוראות חוזיות נוספות עליהן לא הסכימו ביניהם.
--- סוף עמוד 5 ---
35. אמנם סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 קובע כי – "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים ...", אולם השאלה האם אכן הוכיח התובע דכאן קיומו של נוהג והאם מדובר בנוהג שממנו ניתן להסיק הוספת הוראות מחייבות לחוזה.
36. בע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (פ''ד נה(4) 28, 45 (23.5.2001) פסקה 13) קבע בית המשפט העליון כך –
"למען שלמות הדברים ייאמר כי בנסיבות העניין אין מקום להחיל את האמצעי הנתון בסעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), להשלמת פרטים חסרים בחוזה. על-פי האמור בו, ישנם מצבים שבהם ניתן להשלים פרטים כאמור לאור נוהג הקיים בין הצדדים ... כדי להפעיל אמצעי זה נדרש כי שתיקת הצדדים אכן תהא טעונה השלמה ולא תבטא רצון להסדר שלילי. על שאלה זו מקרינה, בין היתר, מידת המהותיות של הפרט שאותו מבקשים להשלים ...
... יתר-על-כן, גם אילו אמרנו כי ניתן לעשות שימוש באמצעי של השלמת פרטים חסרים בחוזה, גם אז לא הוכח כדבעי קיום נוהג כאמור ככל שהדבר נוגע לתקופה הרלוונטית וליחסי מינהל כלפי יזמים. לאור האמור, גם האמצעי של השלמת פרטים חסרים בחוזה במסגרת סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי) אינו יכול לעמוד לעזר למינהל בביסוס עמדתו."
37. ניתן לומר על פי הקביעה דלעיל כי יש צורך בשני תנאים לשם השימוש בנוהג כבסיס להשלמת תנאים שלא נקבעו בחוזה – ראשית, יש לוודא כי התנאי שמבקש מי מן הצדדים לקרוא לתוך החוזה ואינו מופיע בו אינו נעדר במתכוון ואין לגביו הסדר שלילי, וככל שמדובר בעניין מהותי תתגבר הנטיה להתייחס אל ההשמטה כמכוונת ולא כמקרית, ושנית, יש לוודא כי הצד המבקש להשלים תנאים בחוזה אכן הוכיח קיומו של נוהג.
38. לעניין עצם קיומו של נוהג בין צדדים מסבירה פרופ' גבריאלה שלו (הן בספרה 'דיני חוזים' (מהדורה שניה, ירושלים, תשנ"ה) בעמ' 320 והן בספרה 'דיני חוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי' (ירושלים, תשס"ה-2005) בעמ' 447-446), כך –
"נוהג פרטי הוא התנהגות רצופה, חוזרת על עצמה, בין הצדדים, שניתן לראותה כיוצרת בסיס להבנה ולהשלמה של הסכמתם החוזית. הוא בעל נפקות רק כאשר הצדדים לחוזה הטעון השלמה כבר עסקו זה עם זה בעבר. נכון כי הנוהג הפרטי אינו צריך להיווצר דווקא בעסקאות מן הסוג הנדון בחוזה החסר. אולם ברור גם כי ככל שנהגו בדרך מסוימת פעמים רבות יותר, ובעסקאות חוזיות דומות לזו הנדונה, תהא מלאכת ההשלמה באמצעות נוהג פרטי זה קלה יותר."