39. סבורני כי נעלה מכל ספק שבענייננו לא מתקיים אף אחד מן התנאים הנדרשים לשם שימוש בנוהג בין הצדדים לצורך השלמת הוראות חוזיות על פי סעיף 26 לחוק החוזים.
40. תחילה אפנה דווקא לשאלת הוכחת קיומו של נוהג. כפי שהובא לעיל מדברי פרופ' שלו, נוהג כשמו כן הוא והוא מתגבש באמצעות – "התנהגות רצופה, חוזרת על עצמה, בין הצדדים, שניתן לראותה כיוצרת בסיס להבנה ולהשלמה של הסכמתם החוזית".
41. דא עקא, בענייננו הצביע התובע לכל היותר על מקרה אחד ויחיד בו הציעו לו הנתבעים, לאחר פנייתו שלו, להשתתף עימם בערעור על פסק הדין בתביעת גלסופט, ואין מדובר על התנהגות רצופה או אף על התנהגות על פני פרק זמן מתמשך, ועל כן כלל לא ניתן לקבוע כי קיים נוהג בענין זה בין הצדדים.
--- סוף עמוד 6 ---
42. בע"א 4493/05 אייל ירושלמי נ' פולריס יבוא כלים בע"מ (7.3.2007), העוסק במקרה בעל קווי דמיון מסויימים לעניינו, הבהיר בית המשפט העליון (פסקה 12) הבהרה שדומה כי נכתבה במיוחד לענייננו –
"במקרה שלפנינו לא עלתה טענה כי ניתן להשלים את תנאי ההתקשרות בין הצדדים מכוח סעיף 26 לחוק החוזים על פי הנוהג הקיים בין הצדדים או על פי הנוהג הקיים בחוזים מאותו סוג והדברים מובנים נוכח העובדה כי מדובר בהתקשרות חד-פעמית בין המשיבה 1 למערער 1 וכן בהתקשרות שלא הייתה טיפוסית לנהוג בענף ... אלא סוג של מיזם משותף שתנאי ההתקשרות בו היו מלכתחילה ייחודיים לצדדים ..."
43. נמצא כי לא הוכח בענייננו קיומו של נוהג בין הצדדים.
44. עתה לענין השאלה האם העדר ההוראות בחוזה בין הצדדים מלמדת על פרט שבטעות נשכח ויש להשלימו או שמא אכן לא התכוונו הצדדים לעסוק בהגשת ערעור.
45. דומני כי גם בענין זה ניכר כי הצדק עם הנתבעים וכי אין הדבר מסתבר שמדובר בהשמטה מתוך שכחה גרידא.
46. הנתבעים טענו בצדק כי קיים קושי ניכר לגבש מלכתחילה הסכמות כלשהן על הגשת ערעור בשלב שטרם הגשת התביעה הראשונית לבית המשפט קמא, שכן לא ניתן לדעת כיצד יתנהל ההליך בערכאה הדיונית-המבררת, מה תהיה תוצאתו ומה יהיו נימוקי פסק הדין.
47. גם החובה לנהל משא ומתן על הגשת ערעור ספק רב אם נשכחה ויש מקום להשלמתה, שכן בצדק הצביעו הנתבעים על העובדה שרק שמה של הנתבעת 1 מתנוסס על פסק הדין ובמידה שערעורה היה נדחה או אולי ערעור נגדי – שלא ניתן מראש לדעת אם היה מוגש אם לאו – היה מתקבל היתה התוצאה עלולה להסב לה נזק החורג מן הסכום הכספי שיפסק, בדמות פגיעה במוניטין שלה ובשמה הטוב.