א. בהינתן הדרך בה התברר במהלך הערעור כי המערערת פועלת, ובכלל זה תכנוני המס שהיא מיישמת כדי להביא לגיבוש הפסדים והסתרת מידע מעיני המשיב, צודק המשיב כאשר הוא עומד על קבלת מלוא המסמכים הנדרשים כדי להוכיח את קיומם של ההפסדים וסכומם הנכון. במקרה שכזה ולאור הנסיבות, אין מקום לוותר על הדרישה הנכונה והקיימת בלאו הכי, כי יוצגו למשיב מסמכים המלמדים על רצף ההחזקה בקרנות וכן על התנועות בחשבון הבנק בו
--- סוף עמוד 72 ---
הוחזקו הקרנות. בהעדר נתונים אלה, לא ניתן לדעת בוודאות כי לא נרכשו ונמכרו קרנות נוספות במרוצת השנים, באופן המאיין את דרישת העלות מן השנים המוקדמות.
המערערת מודעת לדרישה זו [בין השאר מן הטעם שהיא בקיאה בחישובים בדרך של FIFO (כפי שעלה בחלק א' של פסק הדין), המבוססים על הצורך בהצגת רצף ההחזקה בניירות הערך], ולמרות זאת היא לא הציגה מסמכים המלמדים על רצף ההחזקה בקרנות, דבר שבצדק צריך להיזקף לחובתה. המערערת לא סיפקה הסבר כלשהו, מדוע נמנעה מהצגת המסמכים (הסובבים אותה תקופת זמן, לגביה נמנעה המערערת מלהציג תיעוד נדרש אף בסוגיות האחרות השנויות במחלוקת בערעור זה).
בשולי הדברים אציין כי עיון במוצג 60 למוצגי המערערים (וכמפורט בסעיף 178 לסיכומי המשיב), מלמד כי בשנים 2001 – 2000 נרכשו קרנות הרמס במספר גבוה יותר מזה שנטען כי נמכרו בשנת 2012 (ובמילים אחרות, אין מדובר במקרה בו לא בוצעה כל פעילות בחשבון המערערת בקרנות אלה, שכן בהכרח, חלק מהקרנות נמכרו). בנסיבות אלה ובהעדר דפי חשבון בנק מתאימים, אין דרך לדעת כי הקרנות שנטען כי נמכרו בשנת 2012, הן אלה שנרכשו בשנים 2000 – 2001. מדובר בנתון אותו ניתן וראוי להוכיח באמצעות תיעוד ממוסמך – אותו בחרה המערערת שלא להציג (מטעמים שכנראה ידועים לה). די בעובדה זו כדי לשלול את ההכרה בהפסד הנטען.
ב. בנוסף ומעבר לנדרש אציין כי בנסיבות המקרה כאן, איני מקבל את אירוע העברת הקרנות לחשבונו של מרדכי, כמכירה. הסיבה לכך כפולה: ראשית, לטענת המערערים, מרדכי החזיק במרוצת השנים במניות דיברסינט עבור המערערת בנאמנות. כך היה, לטענת המערערים, גם כאשר היה מדובר במניות שערכן רב. מדוע אם כך, דרישה טכנית, להותיר את החשבון של המערערת בבנק רוטשילד ריק, כדי לאפשר את סגירתו, דורשת ומצדיקה את מכירת המניות למרדכי (תחת העברתן להחזקתו בנאמנות, באותה צורה). שנית, המשיב טען והמערערת לא הכחישה זאת במסגרת סיכומי התגובה שהגישה, כי לא דווח על העברת הקרנות למרדכי, דבר המקשה אף הוא לראות בכך "מכירה". מתעורר החשד כי בקשתה של המערערת לראות בהעברה זו כמכירה, נועדה לגבש הפסד, וזאת עוד בטרם שיש בידה להוכיח כי אכן לא התקבלה תמורה בהליך הפירוק (הנטען) של קרנות הרמס.