טענות פרי הגליל בתשובה לבקשה
1. מחיקה על הסף תעשה רק במקרים חריגים וקיצוניים בהם ברור, כי בשום פנים ואופן אין התובע יכול לקבל, על יסוד הטענות המבססות את תביעתו, את הסעד המבוקש. בנוסף נקבע בפסיקה כי אין לברר טענות מהותיות או עובדות כלשהן במסגרת בקשות למחיקה או דחייה על הסף. בקשת המחיקה בענייננו, כוללת פירוט עובדתי רב מאד וטענות רבות המסתמכות על מסמכים רבים, המחייבות בירור עובדתי. מדובר בתיק מורכב מבחינה עובדתית ומשפטית אשר יש לברר לגופו ואין מקום לסלק את התביעה שכנגד על הסף. מחיקת התביעה שכנגד לא תמנע או תחסוך את בירור כלל הטענות בתביעה שכנגד, זאת מאחר שהטענות המרכזיות בכתב התביעה שכנגד מהוות בסיס גם להגנתה של פרי הגליל מפני התביעה העיקרית.
2. עיון בבקשת המחיקה מעלה, כי היא אינה מגלה "עילת סף" כלשהי, ובמהותה היא מהווה מעין "כתב הגנה" לכתב התביעה שכנגד של פרי הגליל. עיון בכתב ההגנה של המבקשים מעלה כי מדובר במסמכים דומים ביותר כאשר כתב ההגנה כולל את כל הטענות שנפרשו בבקשת המחיקה ונשען על אותם נספחים בדיוק. בהתאם לכך, טענות המבקשים בבקשת המחיקה מתפרשות על שלל טענות ההגנה של המבקשים מפני התביעה שכנגד, לרבות טענות ביחס להיקף תחולתו של פסק הבוררות, למשמעויות העולות מקביעות הבורר בפסק הבוררות בנוגע למצגי השווא שנמסרו לפרי הגליל במהלך המשא ומתן שקדם לכריתת החוזה ולהצהרות כוזבות שנמצאו בחוזה עצמו; טענות ביחס לשאלה האם מצגי השווא וההצהרות כוזבות אלה מהווים הפרה של החוזה; האם הם מהווים פגמים בכריתת החוזה (הטעיה וכו'); לרבות השאלה האם הפרות אלה מקימות לפרי הגליל סעד של ביטול; טענות שונות ביחס לניתוח המשפטי הרלוונטי לבירור התביעה שכנגד כולה; טענות עובדתיות ומשפטיות בנוגע לכללי השבה שיש להחיל בנסיבות העניין, ככל שבית המשפט יורה ויצהיר על ביטול החוזה; טענות עובדתיות ומשפטיות בדבר אחריותם האישית של המבקשים השונים למצגי השווא ולהצהרות הכוזבות שנמסרו, הן במישור הנזיקי והן במישור החוזי. מכאן שברור שאין מדובר בבקשת סף הראויה לדיון וכי היא אינה מגלה "עילת סף". מדובר בבקשה חסרת שחר ובסיס אשר הוגשה כתעלול דיוני ומתוך רצון לאלץ את פרי הגליל להשיב לטענות עוד לפני המועד שנקבע להגשת כתב הגנה מטעם המבקשים, במענה לתביעה שכנגד.
3. בקשת המחיקה נשענת על מסד עובדתי רחב ביותר, כל הטענות העובדתיות שנכללו בה אפילו לא נתמכו בתצהיר כנדרש בדין ודי בכך כדי להוביל לדחיית הבקשה כולה.
4. במסגרת הבקשה עתרו המבקשים לקבלת צו שיורה על מחיקת סעיפים גם מכתב ההגנה של פרי הגליל, אולם, ברור כי מדובר בעתירה חריגה וחסרת יסוד, ולו לאור העובדה שאותן טענות נטענו כבר על ידי המבקשת גם במסגרת בקשתה למתן רשות להתגונן וכן בבקשה למחיקת כותרת התביעה בסדר דין מקוצר, בקשה שהתקבלה.
5. כתב התביעה שכנגד הוגש נגד שמונה נתבעים שונים, בעילות תביעה שונות- עילות חוזיות, עילות טרום חוזיות, עילות נזיקיות (תרמית וכיו"ב), עילות תאגידיות (הרמת מסך וכו'), עילות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. די בדברים אלו כדי להבין מדוע התיימרות המבקשים שהתביעה שכנגד תוכרע במסגרת של "עילות סף" היא חסרת שחר ובלתי מתקבלת על הדעת.
6. אין כל עילה לסילוק התביעה שכנגד על הסף. טענת המבקשים לפיה, התרופה היחידה העומדת לפרי הגליל בגין הפרת החוזה או פגמים בכריתת החוזה היא "מנגנון התאמת התמורה" היא טענת סרק, העומדת בסתירה להוראות החוזה ומנוגדת למהותה והיקפה של הבוררות. החוזה כלל שני מסלולים שונים: המסלול הראשון- מסלול מנגנון התאמת התמורה המעוגן בהוראת סעיף 7 לחוזה, במסגרתו הוסכם כי התמורה המקסימלית תעמוד על סך של 32,346,903 ₪ וכי סכום זה יהא כפוף לבדיקות נאותות של הממכר ולמנגנון הפחתת התמורה אשר נקבעו בסעיפים 7.8-7.3 לחוזה. מסלול זה , מטבע הדברים יכול להיות רלוונטי אך ורק במסלול של אכיפת החוזה. המסלול השני- מלוא הזכויות, הטענות, העילות, התרופות והסעדים המוקנים על פי כל דין. מסלול זה יכול להיות רלוונטי הן במקרה של ביטול החוזה והן במקרה של אכיפתו. קרי, מנגנון התאמת התמורה לפי סעיף 7 לחוזה לחוד, וכלל העילות, התרופות והסעדים המוקנים לפרי הגליל על פי החוזה או על פי כל דין לחוד. בין הצדדים התנהלה בוררות, כאשר הליך הבוררות עסק אך ורק ביישום מנגנון התאמת התמורה הקבוע בסעיף 7 לחוזה. הבורר לא דן ולא הכריע במשמעויות המשפטיות או החוזיות של קביעות עובדתיות שונות וגם לא דן ולא הכריע בטענות במישור החוזי שהועלו על ידי שני הצדדים במסגרת ההליך. פסק הבורר קבע כי בוגופן, פריניר ונציגיהן מסרו לפרי הגליל מצגי שווא מהותיים ביחס למצבה של מילוז וביחס למצב נכסיה, ואף הפרו התחייבויות הבוררות שנכללו בחוזה, ביחס לנכסי מילוז הנמכרים במסגרת העסקה, באופן המהווה מעשה בית דין מסוג השתק פלוגתא. לפיכך, לפרי הגליל עמדו ועומדות מלוא הזכויות והטענות, התרופות והסעדים להם היא זכאית על פי דין. היקף סמכות הבורר בהליך הבוררות הוכרעה בהחלטת כב' השופט מנהיים מיום 7.3.12 שם נקבע כי הליך הבוררות יעסוק אך ורק בסוגיית מנגנון התאמת התמורה הקבוע בסעיף 7, כאשר אין במנגנון ההפחתה כדי לגרוע או לפגוע בזכויותיה וטענותיה של פרי הגליל ולזכאותה לתרופות וסעדים על פי דין.
7. טענות המבקשים לפיהן פרי הגליל מנועה מלהעלות עילות תביעה שונות (חוזיות ואחרות) מכוח "השתק עילה" מאחר שהוכרעו בבוררות הינן טענות סרק. פרי הגליל לא הגישה תביעה בבוררות והיא הייתה בגדר נתבעת בבוררות ולא תובעת וממילא לא עתרה לסעדים כלשהם. במצב כזה לא ניתן להחיל נגדה את כלל השתק העילה. עד למועד הגשת התביעה שכנגד פרי הגליל לא הגישה כל תביעה בקשר לחוזה ולא מיצתה את עילת התביעה נגד מי מהנתבעים שכנגד.
8. פסק הבוררות עסק אך ורק ביישום מנגנון התאמת התמורה הקבוע בסעיף 7 לחוזה וקבע תוצאה ביחס לסכום ההפחתה שיש לבצע מהתמורה החוזית על פי מנגנון ההפחתה, ולצד זו הייתה סמכות הבורר מוגבלת. הבוררות לא עסקה ביתר הסוגיות, העילות והזכויות והתרופות. סעד הבוררות גם לא קבע סעד אופרטיבי בשל הסמכות המוגבלת שהוענקה לבורר. לכן נאלצה בוגופן להגיש את התביעה העיקרית ולבקש סעד כספי שמשמעו עתירה לאכיפת החוזה וחיוב פרי הגליל בתשלום יתרת התמורה החוזית בניכוי ההפחתה שנקבעה בפסק הבוררות. לחלופין, בוגופן עתרה בכתב התביעה לסעד הופכי של ביטול החוזה וביצוע השבה הדדית בשווי, על פי תחשיב שלטענתה מוביל לתוצאה זהה לסעד האכיפה. התביעה שכנגד של פרי הגליל מבוססת ונשענת על ממצאים עובדתיים שנקבעו בפסק הבוררות ואינה עומדת בסתירה לו. התביעה שכנגד אינה מאיינת את פסק הבוררות שכן לא נקבעו בו הוראות אופרטיביות לביצוע ונקבע בהחלטת העיכוב כי על הצדדים לחזור לבית המשפט להמשך בירור טענותיהם ומכאן שלא קיים השתק עילה.
9. טענות פרי הגליל בתביעה שכנגד אינן סותרות טענות קודמות שהעלתה בתשובה להמרצת הפתיחה או בהליך הבוררות. דווקא בוגופן היא זו שהעלתה טענות סותרות במהלך השנים, מאז הגשת המרצת הפתיחה ועד היום. טענות לפיהן קיימת סתירה כביכול בין טענות פרי הגליל בתביעה שכנגד לבין הטענות בהמרצת הפתיחה ובהליך הבוררות אינן יכולות לשמש טענת סף למחיקת התביעה. מדובר בטענה המחייבת ליבון ובירור, אין מדובר בבחינה שניתן לבצע כטענת סף והדבר דורש בירור מעמיק. גם לגופם של דברים, טענות פרי הגליל בתביעה שכנגד אינן עומדות בסתירה לטענות קודמות שהעלתה בתשובה להמרצת הפתיחה ובהליך הבוררות. בנוסף, בית המשפט מעולם לא הכריע בשאלת תוקפו של החוזה או בתוצאות ובמשמעויות של הפרתו.
10. בוגופן היא זו שמושתקת ומנועה מלטעון לאכיפת החוזה, וזאת לאור הודעת הביטול החד צדדית ששלחה לפרי הגליל ולאור עמדתה בהמרצת הפתיחה שהגישה.
11. לבסוף הוסיפה וטענה פרי הגליל, כי טענות המבקשים בבקשת המחיקה גם סותרות קביעות עובדתיות חלוטות שנקבעו בפסק הבוררות ומשכך יש לדחותן.