על פניו, קיימת בהסכם התחייבות מפורשת של החייב כלפי המשיב שתירשם הערת אזהרה שלילית על המקרקעין כבטוחה להחזרת האשראי שיינתן מעת לעת. אכן לא ננקב סכום מדויק במסמך, אך אין בכך כדי לפגוע בכוחו או בעדיפות הנשייתית שהוא מקנה למשיב. חדשות לבקרים משועבדים נכסים לשם קבלת הלוואות שוטפות ששיעורן משתנה מעת לעת. מדובר אפוא, בהערת אזהרה מהסוג שהמחוקק נתן לה תוקף, שאינה חורגת מהמקובל. ההערה בענייננו לא רק "מדברת", אלא "זועקת".
33. אכן המערער טען בעניין זה בדבר תחולת סעיף 128 לחוק המקרקעין הקובע כי:
"הוכח להנחת דעתו של הרשם כי עשיית עסקה בידי בעל המקרקעין או בעל זכות במקרקעין מותנית – על פי חיקוק, על פי צו של בית משפט או על פי התחייבות בכתב של הבעל – בהסכמתו של צד שלישי, ירשום הרשם, לפי בקשת הצד השלישי, הערה על כך."
אודה ולא אבוש כי התקשיתי לרדת לסוף דעתו של המערער. זאת שכן, בית משפט זה לא הבחין בין כוחה של הערת אזהרה הנרשמת לפי סעיף 128 לחוק המקרקעין לבין זו הנרשמת לפי סעיף 126 לחוק (רע"א 1554/16 י.ש. אבן ישראל בע"מ נ' שולמן, פסקה 38 (5.6.2016) (להלן: עניין י.ש. אבן ישראל בע"מ)). כמו כן, לא קיימת הבחנה בין שני הסעיפים באשר לאופן רישום ההערות על פיהם. סעיף 127(ב) המעניק עדיפות נשייתית לבעל הערת האזהרה חל לגבי שניהם. גם טרונייתו של המערער שתוכן ההערה לא מובאת לידיעת המעיין במרשם המקרקעין, זהה לגבי שני סוגי ההערות. הרוצה לעיין בתוכן ההערות יעבור את אותו תהליך הקבוע בתקנה 91(א) לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011. על כן הישועה לא תצמח למערער מתוך סעיף 128 לחוק המקרקעין.
34. בכך ניתן היה לסיים את הדיון ולקבוע כי ההערה מושא הדיון שלפנינו, המונעת מהחייב לבצע עסקה במקרקעין שבבעלותו כל אימת שהוא לא פרע את חובותיו כלפי המשיב, מעניקה למשיב עדיפות על פני נושי החייב במובן זה שלא ניתן לממש את המקרקעין לטובת הנושים ללא הסכמתו. עם זאת אציין כי יש רגליים מוצקות לסברה של בית המשפט המחוזי בענייננו כי בידי בעל הערת האזהרה השלילית יש מעין "עיכבון" על המקרקעין (וראו: עניין רוזובסקי, 124; נינה זלצמן ועופר גרוסקופף "'הסוואת משכון' – הצעה לעיון חוזר בהלכת קולומבו" עיוני משפט כו(1) 79, 85 (2002)). מעין עיכבון נאמר ולא עיכבון מלא על פי דין.
35. עיכבון מוגדר בסעיף 11(א) לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 (להלן: חוק המיטלטלין) כ"זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החוב". כפי שציינתי במסגרת רע"א 8702/19 זועבי נ' זהר אנגדלר חברה לנאמנויות בע"מ, פסקה 16 (13.2.2020), חוק המיטלטלין לא יוצר זכות עיכבון, אלא מסדיר באופן כללי את הדין החל, לאחר שקמה הזכות מכוח מערכת נורמטיבית אחרת (וראו: עניין רשות שדות התעופה, עמ' 208). זכות העיכבון יכולה להיווצר מכוח הדין, כדוגמת סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974; סעיף 8(ג) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979; סעיף 12 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965; סעיף 88 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 ועוד (וראו: עניין המשביר, פסקה ט'). זכות העיכבון יכולה להיווצר גם מכוח הסכם בין הצדדים (ראו: נינה זלצמן עיכבון 65-60 (1999)). והיא יכולה לחול גם במקרקעין לפי סעיף 11(ה) לחוק המיטלטלין, כל אימת שיש בידי בעל הזכות השליטה הפיסית בנכס (ע"א 79/89 סולל בונה בע"מ נ' אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ (בפירוק), פ"ד מו(3) 58, 65 (1992)).