"ההשבה קשורה בחוזה וביטולו, אך אין היא נובעת מהחוזה, ואין היא תנאי מכללא בחוזה. ההשבה היא לבר-חוזית, ואין היא יונקת את כוחה מהחוזה, אלא מעיקרון של התעשרות שלא כדין... מטרת ההשבה וטבעה הם למנוע התעשרות שלא כדין" (ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין נ' הורביץ, פ"ד לה(3) 533, 541 (1981); להרחבה על עקרון זה ראו חנוך דגן "מניעת התעשרות שלא כדין" ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן 653 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008)).
סעיף 203 אינו שולל, עקרונית, מתן סעד של השבה במסלול של סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים. בהתאם להלכת פרשת זגורי, ומכוח עקרונות דיני עשיית עושר, תיגזר תוצאת דין החוזה הפסול תוך דיון בשיקולי הצדק ביישום עקרון ההשבה.
היחס בין דרישת הצורה המהותית לבין עקרון תום הלב וחובת ההגינות
45. כידוע "מחובתן הכללית של רשויות הציבור לנהוג בהגינות כלפי האזרח נגזרת גם חובתן, העקרונית, לקיים את התחייבויותיהן" (ע"א 3541/98 די
וורולי סיאני הנדסה נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 145, 153 (2002)). מהו היחס הראוי בין דרישת הצורה המהותית הקבועה בסעיף 203 לבין עקרון תום הלב וחובת ההגינות של העיריה?
46. בשאלה זו נמצא גישה בערכאות הדיוניות לפיה עקרון תום הלב גובר על סעיף 203. המערערת מסתמכת על פסיקה זו, אליה אתייחס בהמשך, וטוענת כי יש להורות על קיום החוזה המינהלי מכוח עקרון תום הלב מבלי לבחון שיקולי צדק נוספים.
47. בבית משפט זה נותרה הגישה הנזכרת בצריך עיון בפרשת שם-אור, שם לא הוכח חוסר תום לב של העיריה. בית המשפט העיר כי מדובר בשאלה המעוררת "בעיות משפטיות סבוכות":
"במאמר מוסגר יצויין, כי אילו עמד המערער בנטל להוכיח חוסר תום לב במשא ומתן, היה בכך כדי לעורר בעיות משפטיות סבוכות באשר להיקף הוראת סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ובינהן השאלה מה הם הסעדים הצומחים לצד הנפגע מחוסר תום ליבו של הצד השני, והשאלה האם יש בכוחו של סעיף 12 הנ"ל לגבור על דרישות הצורה של סעיף 203 לפקודת העיריות" (ע"א 739/86 שם-אור נ' עירית קרית גת, פ"ד מד(2) 562, פס' 10 לפסק דינו של השופט ג' בך (1990) (להלן: פרשת שם-אור).
שאלה זו כרוכה ב"מגמה של הגמשת כללים פרוצדוראליים וצורניים" ובגישה "המבקשת שלא להתמקד בכללים נוקשים של צורה אלא במהות, על ידי שימוש בכלים נוספים לצד כללי הצורה ולעיתים אף כתחליף להם" (דנ"א 7818/00 אהרן נ' אהרוני, פ"ד נט(6) 653, 717 (2005); לניתוח פרשת שם-אור ראו גם שלו דיני חוזים, 387)).