54. במסגרת שיקולי הצדק מקובל עלי כי יש ליתן משקל גם לעקרון תום הלב. במסגרת שיקולי הצדק אין לאפשר לעיריה להשתמש בסעיף 203 באופן המקנה לה "חומה" בצורה שאינה משקללת את התנהגותה ואולי אף את רשלנותה בנסיבות העניין. במסגרת שיקולי הצדק ניתן יהיה להגיע למסקנה (בתביעת השבה שהגישה העיריה) כי יש לפטור את המתקשר מחובת ההשבה, באופן חלקי או מלא. אולם המסקנה הסופית בעניין זה תיעשה תוך שקלול שיקולי הצדק כולם: השיקולים לריכוך דרישת הצורה, החוסים תחת עקרון תום הלב עשויים להיות אשמת הצד המתנער והסתמכות הצד המתקשר (השוו פרשת קלמר, 198), בעוד שהשיקולים להקשחת דרישת הצורה, החוסים תחת תכלית דרישת הצורה החקיקתית, עשויים להיות האינטרס הציבורי בדבר שלטון החוק וחוקיות המינהל, כמו גם הרצון להרתיע מפני כריתת חוזים מינהליים בלתי-חוקיים. התוצאה הסופית תהיה תוצר של איזון מכלול השיקולים, ולא של קביעה א-פריורית לפיה עקרון תום הלב "גובר" מראש על תכלית דרישת הצורה המהותית.
55. לסיכום שאלת היחס בין עקרון תום הלב וההגינות לבין סעיף 203: נקודת המוצא ביישום עקרון ההשבה היא שלעיריה יש זכות להשבה של הכספים שהעבירה למתקשר עמה מכוח חוזה בלתי-חוקי. זכות זו של העיריה כפופה לשיקולי צדק. במסגרת שיקולי הצדק בהשבה, מקום מרכזי יינתן להתנהגות העיריה ולבחינת תום הלב שלה, לצד שיקולים נוספים שיסודם באינטרס הציבורי. במובן זה, יש משקל לעקרון תום הלב בריכוך התוצאה של סעיף 203.
השתק ושימוש לרעה בזכות
56. לכאורה ניתן היה לפתור את השאלות הסבוכות המתעוררות בדרך שהצגתי לעיל, בקביעה א-פריורית כי עקרון תום הלב מקים טענת השתק ושימוש לרעה בזכות כלפי העיריה, בבואה להסתמך על סעיף 203, וזאת עקב המצג שהציגה העיריה בעת הפגישה. המערערת טענה בהקשר זה כי נציגי העיריה
"נחזו בדעתם כמוסמכים לחייב את [המערערת] בכל הקשור להסכם. נציגים אלה לא הציגו כל סייג לסמכותם ולא העלו כל צורך באישור נוסף כלשהו" (סעיף 6 לתצהיר מנהל הכספים של המערערת).
היש בהתנהגות העיריה, הלכה למעשה, כדי ליצור מניעות כלפי העיריה מלהעלות את טענת סעיף 203, בין אם בדרך של השתק ובין אם בדרך של שימוש לרעה בזכות, ובכך למעשה לקיים את החוזה המינהלי ולרפא את הפגם של היעדר החתימה? תשובתי על כך היא בשלילה.
57. אפתח בטענת ההשתק. מקור טענת השתק נגד רשות מינהלית הוא מכוח עקרון תום הלב "שהרי מטרת שני העקרונות אחת היא: מניעת התנהגות שאינה הוגנת" (ראו: ג' שלו "הבטחה השתק ותום לב", משפטים טז 295, 318 (1986)). לפי תורת ההשתק כאשר צד אחד הציג מצג מסוים בפני צד אחר, והצד שכלפיו הוצג המצג הסתמך עליו בתום-לב ובאופן סביר ושינה עקב כך את מצבו לרעה, עשוי הצד שהציג את המצג להיות מושתק מלהתכחש לו (רע"א 4928/92 עזרא ואח' נ' המועצה המקומית תל-מונד, פ"ד מז(5) 94, 100 (1993)). בכל הנוגע לרשות ציבורית נפסק, כי אין לדחות על הסף טענת השתק הנטענת על-ידי פרט כנגד רשות מינהלית (ע"א 6996/97 חברת א. עבאדה בע"מ נ' רשות הפיתוח על-ידי מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נג(4) 117, 122 (1999)) אלא יש לאזן "בין אינטרס הציבור ועקרון חוקיות המינהל לבין עניינו של פרט, שהסתמך בתום-לב ובסבירות על מצג של רשות מינהלית" (בג"ץ 840/97 סבית נ' ממשלת ישראל (לא פורסם, [פורסם בנבו], 26.6.2003), פס' 5 לפסק דינה של השופטת דורנר)). השתקת הרשות צריכה להיעשות בזהירות רבה, כיוון שהיא עלולה לפגוע באינטרס הציבורי או בנורמות של המשפט המינהלי (ע"א 831/76 לוי נ' פקיד השומה חיפה, פ"ד לב(1) 421, 435-434 (1977); ראו גם טמיר אכיפה סלקטיבית, 289-295).