58. אין מקום כי נפעל על פי עקרון ההשתק בענייננו וזאת משני טעמים עקרוניים:
ראשית, האיזון העקרוני בין האינטרס הציבורי הניצב בבסיס הוראת סעיף 203 בדבר שלטון החוק וחוקיות המינהל, לבין אינטרס ההסתמכות של הפרט המתקשר, כבר נקבע בפרשת שם-אור. נפסק כי אין להרחיב את
דוקטרינת מצג השווא למצבים של התקשרות שאינה עומדת בתנאי סעיף 203 ואין בה כדי למנוע העלאת טענת סעיף 203. הטעם בבסיס עמדה זו הוא שהרשות איננה יכולה, בהתנהגותה או בדבריה, להרחיב את תחומי סמכותה הקבועות בחוק. הכרה בכך עלולה להביא לידי הרחבת סמכויות הרשות והענקת תוקף למעשים שהמחוקק לא התכוון להכשירם. אין להפעיל את תורת ההשתק כדי להקנות לרשות סמכות שהדין לא הקנה לה (ראו גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית, 1999, 122 ובעמ' 125).
שנית, כעניין שבמדיניות שיפוטית, לא ראוי לדעתי שנלך במקרה זה בדרך ההשתק והמניעות. השתקת הרשות, שהיא מטִבְעה קביעה מקדמית הסותמת את הגולל על בחינת המקרה לגוף העניין, מונעת את בחינת שיקולי הצדק שנקבעו בפסיקה. השתקת הרשות בשלב המקדמי, שמשמעה קיום החוזה המינהלי הפסול, אינה נותנת את המשקל הראוי לתכלית החקיקה הניצבת בבסיס דרישת הצורה המהותית.
על הבעייתיות בטענת ההשתק עמדה פרופ' שלו, בציינה כי קיימות דוקטרינות אחרות עדיפות בכדי להגיע לתוצאה צודקת:
"טענת ההשתק המינהלי, הלא היא טענת השתק שמשמיע פרט כלפי רשות, היא איפוא טענה בעייתית.... גם בתחום המשפט הציבורי, כמו בתחום המשפט הפרטי, קיימים די והותר דינים, עקרונות ודוקטרינות הנושאים עמם תוצאות עדיפות מאלו שניתן להשיג מטענת השתק שמשמיע הפרט כלפי הרשות... עקרון ההשתק בעייתי מבחינות נוספות: כלליו נחשבים דיוניים ולא מהותיים; שורשיו - ההסטורים הרעיונייים והמשפטיים – מעוגנים בשיטת משפט זרה; וגם אם הוא עקרון של צדק, אין לנו צורך בו בישראל, נוכח תחולתו הרחבה של עקרון תום הלב" (שלו חוזים ומכרזים 125-126).
לפיכך, אין להפעיל את תורת ההשתק – ככל שהיא מתבססת על טענת מצג השווא – כדי לקיים את החוזה המינהלי הפסול בניגוד להוראות פקודת העיריות.
59. ודוק: אין בדברים אלה כדי לשלול את טענת ההסתמכות שהעלתה המערערת. בחינת הסתמכות המערערת על מצג העיריה תיעשה במסגרת יישום עקרון ההשבה לגופו של עניין. זהו המקום ה"גיאומטרי" הראוי להעלאת טענת ההסתמכות. אכן, עקרון מרכזי ביישום עקרון ההשבה הוא עקרון תום הלב - ודיני ההשתק מהווים "פן אחד של תורת תום-הלב" אלא שאין מדובר בפן זהה (ראו רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל מונד, פ"ד מז (5) 94, 99 (1993); והשוו ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מב(2) 278, 292 (1988), פס' 6 לפסק דינו של השופט ברק; כן ראו פרידמן וכהן 533-536 לעניין תום הלב כהשתק): בעוד שטענת השתק שוללת דיון לגופו של עניין בטענות הצדדים, הרי שטענת תום הלב, במסגרת יישום עקרון ההשבה, היא חלק ממכלול השיקולים להכרעה לגופו של עניין. לפיכך יש להעדיף לדעתי את הדיון בטענת ההסתמכות במסגרת יישום עקרון ההשבה – תחת כנפי עקרון תום הלב – ותוך שקילת מכלול השיקולים הרלוונטיים. מורכבות המקרה שלפנינו רק מחזקת את מסקנתי כי מן הראוי לדון במכלול הטענות ולא לבחור ב"פתרון הקל" של השתק. עמדה על כך פרופ' ברק ארז: