"דחייתה של טענת ההשתק אינה מלמדת בהכרח, שאינטרס ההסתמכות אינו מוגן. היא רק מעידה, שישנם שיקולים כנגד הגנה על ההסתמכות באמצעות השתק, שמבחינה תוצאתית הוא סעד דומה לאכיפה... הצגת הבעיה במונחים של השתק מגבילה מראש את החשיבה עליה" (דפנה ברק-ארז "הגנת ההסתמכות במשפט המנהלי" משפטים כ"ז 17, 42 (1996) (להלן: ברק ארז הגנת ההסתמכות).
60. ומכאן לטענת השימוש לרעה בזכות שהעלתה המערערת. איני סבורה כי יש לראות בהעלאת טענת סעיף 203 על ידי העיריה במקרה שלפנינו "שימוש לרעה בזכות" (ראו סעיף 10.8 לסיכומי המערערת). העלאת טענת סעיף 203 היא לגיטימית בהיותה טענה הקבועה בחוק. בכדי להצדיק התערבות היה על המערערת לבסס כי הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות חלה גם על הגשת תביעה משפטית (ראו יהושע ויסמן "שימוש לרעה בזכות" משפטים כ"ז 71, 80-84 (1996)) שהרי "חוסר ההגינות אינו נובע מעצם הפעלת הליכי המשפט אלא מההתכחשות להבטחה בשלב המוקדם יותר" (כהן דפוסי החוזים, 51) וכי התקיימה בענייננו אמת המידה להבחנה בין עמידה לגיטימית על זכות חוזית ובין כזו שאינה לגיטימית תחת עקרון תום הלב (ראו ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס (לא פורסם, [פורסם בנבו], 1.9.20555), פס' 12-13 לפסק הדין (להלן: פרשת מפעל הפיס); כן ראו מיגל דויטש "תום לב בשימוש בזכויות – 'קווים אדומים' לתחולת העיקרון?" עיוני משפט יח 261, 269 (1993)).
המערערת לא עברה משוכות אלה ומכל מקום דעתי היא כי אין זה המקרה בו יתערב בית המשפט בבחירת צד לחוזה, ובענייננו העיריה, לנסות לעמוד על זכותו מכוח הדין. קביעה לפיה העיריה פעלה תוך שימוש לרעה בזכות צריכה להיעשות במשורה ובריסון, ובהיעדרן של עילות חלופיות מוכרות. בענייננו שימוש בעקרון תום הלב במקום יישום עקרון ההשבה (ולא כטענה מקדמית) הוא עילה חלופית המאפשרת להביא בחשבון את התנהגותה של העיריה, הן עובר להגשת התביעה והן בהגשת התביעה בבית המשפט קמא. פתרון "המקרה הקשה" שלפנינו אינו מצדיק שימוש ב"כלי משפטי רב עוצמה זה" (כדבריה של חברתי השופטת ארבל, ב-ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס (לא פורסם, [פורסם בנבו], 1.9.20555), פס' 13-12 לפסק דינה (להלן: פרשת מפעל הפיס); ראו גם ע"א 2299/99 שפייר נ' חברת דיור לעולה, פ"ד נה(4) 213, 236)).
לסיכום עניין המסגרת הנורמטיבית בשאלת ההשבה
61. בין אם נלך בדרך המשפט האזרחי ובין אם בדרך המשפט המינהלי, הדרכים משתלבות זו בזו כחלק מהדואליות הנורמטיבית החלה על חוזה מינהלי ושתיהן מובילות לתוצאה אחת: סעיף 203 אינו מחייב בטלות והשבה מלאה של הכספים לקופת העיריה, כפי שנפסק בערכאה הראשונה. אין מקום גם להגיע לתוצאה הפוכה לחלוטין לפיה לא תהיה השבה כלל. שיקולי הצדק במסגרת דין
ההשבה מביאים אותי למסקנה כי הפתרון הראוי בענייננו הוא להורות על השבה הדדית תוך חיוב המערערת בתשלום דמי שכירות ראויים לעיריה. המשמעות המעשית היא השבה חלקית. לכך אפנה עתה.