ככל שהישאם לא היה חלק בלתי נפרד מהתובעת, הרי שלא הייתה סיבה כי מר סלאימה יראה בפעילותו לפתיחת חנות של קולמביה במתחם כבלתי תקינה. העובדה שמר סלאימה סבר כי התנהלות בנו אינה תקינה מלמדת על הלך הרוח ועל העובדה שגם מבחינת מר סלאימה, הישאם היה חלק בלתי נפרד מהתובעת.
45. לאור כל האמור, נחה דעתי כי הישאם היה המנהל הפעיל בפועל של החנות ולא עובד זוטר כפי שטענה התובעת. הוא זה שעמד בקשר עם הספקים ועם ריקושט, הוא זה שהיה אחראי על המלאי בחנות, על קיום מבצעים, על בחינת רווחי החנות וגיבוש צעדים להשיאם. הישאם פעל כגורם יוזם ומניע והיה "הרוח החיה" בתפקוד היומיומי של החנות ובפעילות אל מול ריקושט. כל זאת, לצד מעורבות מסוימת של מר סלאימה, שהיה אחראי על תשלומים לרשת, ובתוך כך בקשות לדחיית מועדי תשלום, וכן על תשלומי דמי שכירות למפעילת הקניון. למעשה על היקף פעילותו של מר סלאימה אין מחלוקת (ראו עדות מר מנטין, פרוטוקול מיום 22.6.20, בעמ' 28 ו-30), והתובעת לא ניסתה למשל לטעון כי מר סלאימה, או גורם אחר, הוא זה שניהל בפועל את החנות.
בהקשר זה, מצאתי לזקוף לחובת התובעת, עליה כאמור רובץ נטל ההוכחה, את העובדה שהישאם לא זומן לעדות. הלכה ידועה היא, כי אי הבאת עד רלבנטי לעדות, בהיעדר הסבר אמין וסביר לכך, פועלת לחובתו של בעל הדין אשר נמנע מלהשמיע את אותו עד, ומקימה חזקה עובדתית לחובתו, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בדבר, שאילו הובאה אותה ראיה, הייתה פועלת לחובתו [ראו למשל: ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מ"ה(4) 651 (1991)]. אין חולק כי עדותו של הישאם יכולה הייתה לשפוך אור על היקף תפקידו ומעמדו בחנות, ומשלא הובא לעדות על ידי התובעת, עליה מוטל הנטל להוכיח כי לא קמה לריקושט עילת ביטול, אין לי אלא להניח כי היה בעדותו כדי לפעול לרעתה.
לא התעלמתי מהטענה, כי ריקושט כשלה כשלא חקרה את מר סלאימה על תפקידו של הישאם בחנות, ואולם אינני סבורה כי יש לזקוף זאת לחובת הנתבעת אשר השכילה לצמצם שאלותיה בהתאם לאסטרטגיית החקירה שניהל בא כוחה.
האם ניתן מבחינה משפטית לייחס את פעולותיו של הישאם לתובעת?
46. סעיפים 46 ו-47 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), מפרטים מיהם האורגנים של החברה וקובעים את אחריות החברה לפעולות האורגנים שלה, כדלקמן:
"46. האורגנים של החברה הם האסיפה הכללית, הדירקטוריון, המנהל הכללי וכל מי שעל פי דין, או מכוח התקנון רואים את פעולתו בענין פלוני כפעולת החברה לאותו ענין.
47. פעולותיו של אורגן וכוונותיו הן פעולותיה של החברה וכוונותיה" (הדגשות שלי - ר.ב).