47. חוק החברות קובע שני מבחנים לקביעה מיהו "אורגן" של החברה: המבחן הארגוני (שאינו רלוונטי לענייננו), והמבחן הפונקציונלי, אשר קובע, כי גם מי שלא הוגדר באופן פורמלי כאורגן, יכול להיחשב ככזה בהתחשב במהות תפקידיו, סמכויותיו ופעולותיו בפועל [ראו י' גרוס חוק החברות (כרך א', מהדורה חמישית, התשע"ז-2016), בעמ' 227 - 228]. כל זאת, מתוך כוונה להימנע ממצב של אי הטלת אחריות על חברה רק בשל כך שגורם בחברה אינו מנהל רשום או בעל תפקיד פורמאלי אחר, אך בפועל הוא "הרוח החיה" מאחורי פעילות החברה כולה או חלקה.
כב' השופט עמירם בנימיני התייחס לדברים ב-ת"א (ת"א) 2117/07 גאמידה מדאקויפ בע"מ נ' Fisher Scientific Company L.L.C חברה זרה (פורסם בנבו, 5.12.12) כדלקמן:
"מהגדרה זו ניתן ללמוד, כי גם אדם שאיננו דירקטור או מנכ"ל של החברה עשוי להיחשב כאורגן שלה לעניין פלוני. ניתן להקיש לעניין זה מן ההלכות שנפסקו לגבי אחריותו הפלילית של תאגיד למעשים שבוצעו על ידי אורגן שלו. אורגן של חברה איננו רק נושא המשרה הבכיר ביותר שבה: בהחלט יתכן שלחברה יהיו כמה וכמה אורגנים. חוג האנשים המהווים אורגן לעניין האחריות האישית של התאגיד מוגדר מבחינה ארגונית ופונקציונלית גם יחד, כלומר, כל אלה שעל פי הדין, על פי מסמכי התאגיד, או על פי כל מקור נורמטיבי אחר, ולאור התפקיד שהם ממלאים בחברה - יש לראות בפעולותיהם את פעולות החברה. אין חשיבות לתוארי התפקידים והמשרות: מה שחשוב הם הסמכויות בפועל, ההיררכיה האמיתית ואופי הפעילות הנדונה... הגישה שהתקבלה אצלנו בפסיקה איננה מתמקדת במעמד האורגן (הגישה ההיררכית), אלא היא שמה דגש על הפונקציה אותה ממלא האדם בתאגיד (הגישה הפונקציונאלית)...".
48. לאור הוראות החוק והפסיקה כמפורט, ולאור קביעתי העובדתית לפיה הוכח בפניי כי הישאם היה מי שניהל בפועל את החנות והיה "הרוח החיה" בפעילותה, הרי שיש לראות בו כאורגן של החברה במובנו של חוק החברות, אשר פעולותיו מחייבות אותה.
בנסיבות העניין, מקום בו הוכח כי הישאם תפקד בפועל כמנהל העסק, לא ניתן לאפשר לתובעת לנצל את העובדה שהישאם לא היה רשום כמנהל פורמאלי או בעל תפקיד אחר, כדי לחמוק מחובותיה על פי חוק ועל פי הסכם ההפעלה.
האם ביטול הסכם ההפעלה, על ידי ריקושט, נעשה שלא כדין?
49. סעיף 2.2 להסכם ההפעלה קובע, כי תקופת ההפעלה תחפוף לתקופת השכירות לפי הסכם השכירות, וכי ככל שהמפעיל יעמוד בהתחייבויותיו וככל שייחתם הסכם שכירות נוסף, תמשיך תקופת ההפעלה, וכלשונו:
"תקופת ההפעלה תהיה חופפת לתקופת השכירות של החנות ותסתיים עם סיום תקופת השכירות של החנות (להלן: 'תקופת ההפעלה'). בסוף תקופת השכירות ובמידה והמפעיל עמד בהתחייבויותיו, יפעלו הצדדים במשותף לחידוש חוזה השכירות לצורך המשך ההפעלה" (הדגשה שלי - ר.ב).