21. זאת ועוד. תניית פטור, רחבה ככל שתהא, אינה יכולה לכלול מעשי תרמית והטעייה שלא היו ידועים בעת אישור הסדר החוב המתוקן. עמדתי על כך בעניין אפריקה ישראל:
"אני נכון לקבל טענת החברה והמבקשים אך עד לגבול התרמית. תניית הפטור בהסדר החוב שבפנינו היא גורפת, אינה מבחינה בין טענות ועובדות ידועות לכאלו שאינן ידועות, ואינה מבחינה בין עילות של הפרת חובת זהירות או הפרת חובת אמונים בתום לב, לבין עילה של תרמית. כעניין של מדיניות משפטית, קשה להלום כי בית המשפט יפרש את התנייה ככוללת גם מעשי תרמית לא ידועים, שלא בא זכרם בתניית הפטור ובהסדר החוב, להבדיל ממעשי רשלנות או הפרת אמונים בתום לב. במצב הדברים הרגיל, אין אדם מוותר על מה שלא ידוע לו, ועל כן קשה להסיק ויתור לגבי תרמית שלבעלי המניות לא הייתה ידיעה קודמת לגביהם, ומבלי שהמילה תרמית נזכרה במפורש בתניית הויתור" (שם בפס' 26, ההדגשות במקור – י"ע).
בבקשת האישור נטען כי בעלי השליטה החדשים טרפדו בכוונת מכוון את עסקת כלל וגם את עסקת כלל החלופית, על מנת שלא ייאלצו להוציא מכיסם סכום גדול במזומן בהתאם לחלופה על-פיה עסקת כלל מתקיימת, וכי הביאו בכוונת מכוון את אדבפ למשבר תזרימי פעם אחר פעם. עוד בהקשר זה, הצביעו המשיבים על התפתחויות מאוחרות לאישור הסדר החוב, כאינדיקציה לתרמית או לסיכול עיסקת כלל בכוונת מכוון. המשיבים טענו כי מדובר ב"מלאכת מחשבת ותכנון מצד בעלי השליטה לעשיית עושר ולא במשפט על חשבון הציבור" והצביעו על התוצאה הסופית: צא ולמד כי על פי הסדר החוב בעלי השליטה החדשים היו אמורים להשקיע 512 מיליון ₪ ולהחזיק בכ-81% ממניות אדבפ. אך בסופו של יום, על פי הסדר החוב המתוקן, נוצר מצב בו בעל השליטה החדש מחזיק כיום ב-100% ממניות אדבפ, שהפכה להיות חברה פרטית, כאשר סכום ההשקעה של 512 מיליון ₪ חולק באופן שחלקו משולם באג"ח וחלקו מותנה, והזרמות ההון לחברה נעשות כיום לטובת בעל השליטה הבלעדי, וחלקן אף מוגדר כהלוואת בעלים.
--- סוף עמוד 21 ---
אציין, כי אף שבקשת האישור לא התבססה במפורש על עילת התרמית, הטענות "לגניבת דעת" מצד בעלי השליטה, בבחינת מזימה שנרקמה מראש, מתמקדות בהסדר התמורות. לעומת זאת, הטענות בנוגע להסדר הצעת הרכש מתבססות בעיקרן על עילות מתחום דיני התאגידים, ובפרט על הטענות כי ההנפקות היו עסקאות בעלי עניין הטעונות קבלת האישור המשולש לפי סעיפים 270 ו-275 לחוק החברות; על עילת הקיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות; ועל הטענה להפרת חובות ההתנהגות החלות על בעלי השליטה.