דיון והכרעה
27. השאלה המרכזית המתעוררת במקרה שלפנינו היא האם הבנק היה רשאי לפעול בחשבונו של לילוף כפי שפעל או שמא מדובר בפעולות שהיה על הבנק להימנע מהן ושמהוות הפרה של ההסכמים שנכרתו בין הצדדים. עיון בפסק הדין המקורי שניתן על ידי השופט קלינג מעלה כי פסק הדין לא הכריע בשאלה האמורה. משכך נדרש בית משפט זה להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לשם הכרעה בעניין. בית המשפט המחוזי בפסק דינו המשלים הכריע בשאלה שבה נדרש להכריע בהתאם לפסק דינו של בית המשפט העליון, ומשכך אין ממש בטענתו של לילוף כי בפסק הדין הדין המשלים חרג בית המשפט המחוזי מסמכותו. חשיבות ההכרעה בשאלה האם פעולותיו של הבנק היו כדין היא ברורה מאליה. הגנתו של לילוף בתביעת הבנק נגדו, שהוגשה בסדר דין מקוצר בגין יתרת החוב שנותרה בחשבון הבנק שלו, מבוססת כל כולה על ההכרעה בשאלה זו. בטרם נפנה להכריע בשאלה זו נידרש לסוגיה נוספת הנתונה במחלוקת בין הצדדים, והיא שאלת נטל השכנוע.
נטל השכנוע
28. בפסק הדין המקורי, קבע השופט קלינג כי נטל זה רובץ לפתחו של הבנק, אשר הגיש את התביעה. לעומת זאת, בפסק-הדין המשלים, קבעה השופטת רונן כי הנטל מוטל על המערער, שכן עניינו של הדיון הוא בעילת ההגנה לה טען. עמדת השופטת רונן בסוגיה זו מקובלת עלינו. אכן, הכלל הרגיל בהליך אזרחי הוא כי התובע הוא הפותח בהבאת הראיות וכי עליו מוטל נטל השכנוע, וזאת מכוח העיקרון לפיו
--- סוף עמוד 15 ---
"המוציא מחברו עליו הראיה" (ראו: תקנה 158(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פסקה 13 לפסק-הדין ([פורסם בנבו], 5.10.2006); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, שלמה לוין עורך) 483 (להלן: זוסמן); משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי – הלכה ומעשה 1147-1146 (מהדורה 15, 2007) (להלן: קשת)). תקנה 159 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת חריג לכלל זה, ולפיו יפתח הנתבע בהבאת הראיות מקום בו: "הודה הנתבע בעובדות שטען להן התובע וטוען כי על פי דין, או מחמת עובדות שטען להן הנתבע, אין התובע זכאי לסעד המבוקש...". העיקרון העומד בבסיס תקנה זו הוא שאם הודה הנתבע בעובדות המפורטות בכתב התביעה, אך הביא בכתב הגנתו עובדות אחרות שעליו להוכיחן, יפתח הנתבע בהבאת הראיות, שכן לתובע אין מה להוכיח. מבחינה מהותית משמעות הדבר היא העברת נטל השכנוע אל כתפי הנתבע. אם בסופו של המשפט יימצא כי כפות המאזניים מעוינות ביחס לטענות הנתבע, יזכה התובע בתביעתו – שכן הנתבע הודה בעובדותיה (ראו: רע"א 3592/01 עיזבון המנוח סימן טוב מנשה ז"ל נ' ע. אהרונוב קבלנות בניין (1988) בע"מ, פ"ד נה(5) 193, 195-194 (2001); ע"א 11100/02 חצור נ' דותן, פסקה 18 לפסק-הדין ([פורסם בנבו], 16.2.2004); זוסמן, בעמ' 321-320; דוד בר-אופיר סדר דין מקוצר בהלכה הפסוקה 245-243 (מהדורה שמינית, 2006); קשת, בעמ' 1148-1147).