בשאלת קיומו של עניין אישי - לעמדת המנהל המיוחד, העמדת הערבויות לחפציבה שיכון בגדר עסקת BTB מזרחי מהווה "עסקה של חברה עם אדם אחר שלנושא משרה בחברה בה יש עניין אישי", כלשון סעיף 270(1) לחוק החברות. כך, משום שלנושאי המשרה בחפציבה השקעות (מרדכי יונה ובועז יונה) היה עניין אישי ברור בעסקה - וזאת מכוח הדין המייחס למרדכי יונה את עניינה האישי של חפציבה שיכון בהיותו בעל מניות בחברה זו, ואותו עניין אישי מיוחס גם לבועז יונה בהיותו "קרובו" של מרדכי בהתאם להגדרת "עניין אישי" שבחוק החברות. בדומה לכך, העמדת הערבויות לבועז יונה בגדר עסקת BTB דיסקונט מהווה "עסקה של חברה עם נושא משרה בה", כלשון סעיף 270(1) לחוק החברות; שכן בועז יונה הוא דירקטור בחפציבה השקעות (וגם קרוב של בעל השליטה - מרדכי יונה), והוא צד ישיר לעסקת BTB דיסקונט.
המנהל המיוחד מוסיף ומבהיר כי סעיף 270 לחוק החברות מגדיר מקרים מובהקים שבהם מתקיים עניין אישי של נושא משרה בעסקה (המכונים על ידי המנהל המיוחד "המעגל הסטטוטורי", להבדיל ממקרים שבהם אין ייחוס סטטוטורי של עניין אישי שאותם מכנה המנהל המיוחד "המעגל החיצוני"); ומאחר שעסקאות הגב-אל-גב שבהן עסקינן נופלות לגדר מקרים אלה - לא היה מקום להטיל על המנהל המיוחד את הנטל להוכחת "זיקה עודפת" כאמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. הכונס מצידו תומך בעמדה זו.
- בשאלה אם מדובר בעסקאות חריגות - לדברי המנהל המיוחד, בעוד ליבת העסקים של חפציבה השקעות היתה ייזום פרויקטים לבניה למטרת מגורים, עסקאות הגב-אל-גב היו עסקאות אשראי סיבוביות, שלא קידמו את עסקיה של חפציבה השקעות, לא עמדו בתנאי השוק, וככאלה אינן יכולות להיחשב בגדר מהלך העסקים הרגיל של אף חברה. הדברים מקבלים משנה תוקף בנוגע לעסקת BTB מזרחי - שעה שמדובר בעסקה בודדת שנערכה בסכום עצום בכל קנה מידה, והיקפה עמד על כשליש מסך כל נכסיה והתחייבויותיה של חפציבה השקעות.
בשאלה אם עומדת לחפציבה השקעות זכות לבטל את עסקאות הגב-אל-גב מכוח סעיף 281 לחוק, בשל אי קבלת אישורים לעסקאות כקבוע בחוק - המנהל המיוחד טוען כי מאחר שעסקאות הגב-אל-גב היו עסקאות חריגות מבחינתה של חפציבה השקעות, שנערכו עם בעלי עניין, לפי סעיף 272(ב) לחוק החברות נדרש היה לאשרן הן בדירקטוריון חפציבה השקעות הן באסיפת בעלי המניות שלה (בהיעדר ועדת ביקורת בחברה). ואולם אישור לעסקתBTB מזרחי מאת האסיפה הכללית מעולם לא נתבקש וממילא גם לא ניתן; ולעסקת BTB דיסקונט אף לא נתקבל אישור מאת הדירקטוריון (לגרסת המנהל המיוחד אישור שהוצג לבנק דיסקונט לא כלל את רכיבי העסקה הדרושים, ועל כן אינו עומד בדרישת החוק בנדון). משכך, לעמדת המנהל המיוחד נתונה לחפציבה השקעות זכות לפי סעיף 281 לחוק לבטל את העסקאות, וזאת בנסיבות שבהן בנק מזרחי ובנק דיסקונט ידעו ולמצער צריכים היו לדעת על היעדר האישורים הדרושים. בהתייחס לסוגיית ידיעתם של הבנקים, נטען על ידי המנהל המיוחד והכונס כי יש ליתן משקל ממשי למעמדו של הבנק כ"סוכנות חברתית", ולכך שהבנק חב בחובות אמון לא רק כלפי לקוחותיו אלא כלפי הציבור בכללותו, והמשמעות לענייננו היא שאסור היה לבנקים לתת יד לעסקאות שכל תכליתן אינה חוקית ואינה לגיטימית, והכל תוך עצימת עיניים בנוגע לעניין האישי ולהיעדר האישורים הדרושים בשל כך.
- בשאלה אם עומדת לחפציבה השקעות זכות לבטל את עסקאות הגב-אל-גב מכוח סעיף 281 לחוק, מן הטעם שהעסקאות לא עומדות בתנאי "טובת החברה" - נטען כי "מבחן טובת החברה" הוא מבחן נורמטיבי שבגדרו חוסות עסקאות לגיטימיות וחוקיות בלבד, ואילו עסקאות הגב-אל-גב אינן כאלה. לגישת המנהל המיוחד, עסקה שכל מטרתה לעוות את הדוחות הכספיים עשויה אולי לסייע לחברה בטווח המידי בגיוס כספים לקופתה - ואולם מדובר בפעולה בלתי חוקית, וככזו היא בכל מקרה אינה עומדת במבחן טובת החברה. עוד נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו שמאחר שבנסיבות המקרה אין חשש לפגיעה בבעלי מניות מיעוט בחפציבה השקעות, הנטל להוכיח כי עסקאות הגב-אל-גב לא היו לטובת החברה הוא גבוה וכי נטל זה לא הורם. לגישת המנהל המיוחד, מבחן טובת החברה נועד בין היתר למנוע העברת עושר מהחברה לכיסו הפרטי של בעל מניות, או של חברה אחרת שבשליטתו - והכל תוך פגיעה בנושי החברה, כבמקרה דנן. מכל מקום, נטען כי בנק מזרחי ובנק דיסקונט פעלו שלא כדין משלא ערכו בירור מספק בנוגע לתכליתן של עסקאות הגב-אל-גב, ולמעשה גם כיום אין באפשרות הבנקים להצביע על טעם לגיטימי כלשהו לביצוען. בתוך כך מציין המנהל המיוחד, כי הדוחות הכספיים של חפציבה השקעות לשנת 2005 מציגים מצג שווא לגבי מצבה הכלכלי של החברה ומידת נזילותה - כאשר בעוד הפיקדון בסך 75 מיליון ש"ח רשום כאחד מנכסיה של חפציבה השקעות, אין בדוחות כל גילוי של העובדה שפיקדון זה משועבד לטובת בנק מזרחי וכי כנגד הפיקדון קיים חוב של החברה לחפציבה שיכון; וכן נטען כי כך היה נעשה גם בדוחות הכספיים לשנת 2006 אלמלא קבוצת חפציבה קרסה טרם עריכתם.
עוד לגישת המנהל המיוחד, בית המשפט המחוזי שגה גם בכך שקבע כי הבנקים היו רשאים להסתמך על הצהרות מאת באי-כוחה של חפציבה השקעות - הן לעניין קיום מנגנון האישור לעסקאות בעלי עניין כקבוע בחוק, הן לעניין היותן של העסקאות "לטובת החברה". כך בעיקר, לנוכח מעמדם הציבורי של הבנקים והיותם "נושים מקצועיים", המחייב אותם לערוך בדיקה עצמאית ולו מינימלית קודם שהם נותנים יד לעסקה סיבובית שמעוררת חשש ממשי בדבר מידת החוקיות והלגיטימיות שלה. בהקשר זה מדגיש המנהל המיוחד כי הסכמתו של בועז יונה לעסקת BTB דיסקונט בתור צד לה, אינה יכולה לשמש תחליף להסכמתו לביצוע העסקה בכובעו כדירקטור בחפציבה השקעות.
- בשאלה אם עומדת לחפציבה השקעות זכות ביטול מכוח סעיף 256(ג) לחוק החברות - לגישתו של המנהל המיוחד, עניינם האישי של מרדכי יונה ובועז יונה בחפציבה שיכון עולה כדי ניגוד עניינים "ישיר" בין טובתם האישית לבין טובתה של חפציבה השקעות שבה הם משמשים כדירקטורים - ובנסיבות אלה מדובר בהפרה של חובת האמונים שבה חבים השניים כלפי החברה, כאמור בסעיף 254(א)(1) לחוק. לגרסת המנהל המיוחד, ייפוי המאזנים לא נועד לקדם את עניינה של חפציבה השקעות עצמה אלא את עניינם האישי של הדירקטורים, כשהמטרה היתה לדחות את הקץ ולעכב ככל הניתן את קריסתה של קבוצת חפציבה ואת הרמת המסך בינה לבין בעלי השליטה בקבוצה.
בשאלת היקף ההשבה הנובעת מזכות הביטול - הכונס מדגיש כי ביטול עסקאות הגב-אל-גב מחייב אמנם השבה הדדית בהתאם לדיני החוזים; ואולם בנסיבות המקרה ההשבה כפופה לדיני חדלות פירעון, והמשמעות היא שהלכה למעשה יהיה על הבנקים להגיש תביעות חוב במסגרת הליכי הפירוק וחדלות הפירעון של חפציבה שיכון ושל מרדכי יונה. כך מתחייב, על פי הנטען, בהתאם לעקרון העל בדיני חדלות פירעון - הוא עקרון השוויון בין הנושים. המנהל המיוחד מבהיר מצידו כי כספי הפיקדונות שהופקדו בחשבונותיה של חפציבה השקעות אינם "כספי הבנקים", אלא כספים שהיו בבעלותה של חפציבה השקעות ושניטלו מחשבונה שלא כדין ובפעולה חד-צדדית של הבנקים; וכי עצם העובדה שבנק מזרחי ובנק דיסקונט הם שהעמידו לכתחילה את הכספים הללו לחפציבה שיכון ולמרדכי יונה, אינה מקנה לבנקים עדיפות כלשהי על פני נושים אחרים של השניים.
- בהיבט החוזי - נטען כי כל מטרתן של עסקאות הגב-אל-גב היתה "לייפות" שלא כדין את מאזניה של חפציבה השקעות ולהציג מצג מטעה בנוגע לאיתנותה הכלכלית; ולעמדת המנהל המיוחד מטרה זו אינה חוקית, אינה מוסרית ונוגדת את תקנת הציבור - ומשכך ולפי סעיף 30 לחוק החוזים יש להצהיר על בטלותן של העסקאות ולהורות על השבה הדדית באופן המפורט לעיל.
בשאלה אם עסקת BTB מזרחי מגבשת "משכון מוסווה" - המנהל המיוחד מפנה לכך שכתב הערבות וכתב הקיזוז שנחתמו על ידי חפציבה השקעות במסגרת עסקת BTB מזרחי שימשו כבטוחה להלוואה שהעמיד בנק מזרחי לחפציבה שיכון, וככאלה כפופים כתב הערבות וכתב הקיזוז להוראותיו של חוק המשכון, התשכ"ז-1967, והיו חייבים ברישום. המנהל המיוחד מדגיש כי הכלל הוא ששיעבוד מחייב פומביות; והדברים מקבלים משנה תוקף מקום שבו מדובר בשיעבוד שנועד להבטיח חוב של צד שלישי (חפציבה שיכון) ולא של לקוח הבנק עצמו (חפציבה השקעות) כבמקרה דנן. הכונס אף הוא שותף לעמדת המנהל המיוחד כי היה על הבנק לבצע רישום של השיעבוד במרשם החברות, ובפרט לנוכח חוסר הזהות בין הלקוח הלווה ובין הלקוח בעל הפיקדון המשמש כבטוחה, ובשים לב לשוויה הכספי העצום (75 מיליון ש"ח כאמור). בהיעדר רישום, המשמעות לגרסת המנהל המיוחד והכונס היא שהשיעבוד בטל כלפי הנושים והמפרק, כאמור בסעיף 178 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983. כפי שכבר צוין, במסגרת עסקת BTB דיסקונט רשם הבנק שיעבוד על הפיקדון במרשם החברות - ועל כן הטענות בדבר משכון מוסווה לא הועלו ביחס לעסקה זו.
- ועתה לטענות המנהל המיוחד והכונס בנוגע לעסקת הנדסה.
בשאלה אם העסקה נגועה ב"עניין אישי" ואם היתה "עסקה חריגה" - לעמדת המנהל המיוחד, עסקת הנדסה היא עסקת בעלי עניין בהיותה "עסקה של חברה עם נושא משרה בה" כלשון סעיף 270 לחוק החברות - שכן מרדכי יונה שימש הן כנושא משרה בחפציבה הנדסה הן צד לעסקה באופן אישי. כן סבור המנהל המיוחד כי עסקינן ב"עסקה חריגה" כאמור בסעיף 272 לחוק; שכן ליבת עסקיה של חפציבה הנדסה בתקופה הרלוונטית היתה ביצוע עבודות בניה, וברי כי עסקת הנדסה אינה קשורה בפעילות זו, אינה מקדמת אותה, ודי בכך כדי שתיחשב כחריגה. יתר על כן, נטען שבמסגרת העסקה נדרשה חפציבה הנדסה להעמיד ערבויות בלתי מוגבלות בסכום לטובת חפציבה שיכון וחפציבה השקעות, וכתוצאה מכך עמדה חפציבה הנדסה בעצמה בפני סיכון ממשי לחדלות פירעון. זאת ועוד, נטען כי עסקינן בעסקה שבמסגרתה ביצע בעל השליטה בחפציבה הנדסה "פירעון מדומה" של חובו לחברה, ועסקה מעין זו חורגת בעליל מתנאי השוק; ושנית, העמדת ביטחונות להתחייבויותיהן של חברות אחרות ללא כל תמורה אף היא חורגת מ"תנאי השוק". ואולם חרף היותה עסקה חריגה, שאף נגועה בעניין אישי, על פי הנטען עסקת הנדסה לא הובאה לאישור על ידי האסיפה הכללית כנדרש בסעיף 272 לחוק.