דיון והכרעה
- אקדים ואומר כי לא מצאתי יסוד שבדין לקבוע כי עסקאות הגב-אל-גב או עסקת הנדסה ניתנות לביטול בידי המנהל המיוחד, או כי הן בטלות בהיותן חוזה פסול או בשל אי רישום משכון מוסווה, ועל כן אמליץ לחבריי כי נדחה את שלושת הערעורים על החלטותיו של בית המשפט המחוזי. ואפרט.
אישור עסקאות עם בעלי עניין
א. המסגרת הנורמטיבית
- חוק החברות קובע מנגנון מפורט לאישור עסקאות בעלי עניין, שנועד ליתן מענה לקושי הגלום בעסקאות מסוג זה - הידוע בכינויו "בעיית הנציג" (The Agency Problem). תיאורית הנציג הקלאסית, עוסקת בבעיות העלולות להתעורר מקום שבו קיים פער בין האינטרסים של מקבלי ההחלטות בחברה ובין האינטרסים של מי שמושפע מתוצאתן של ההחלטות, והכוונה היא בעיקר לניגודי עניינים ופערי מידע הקיימים בין הבעלים בחברה ובין נושאי המשרה בה, או בין בעלי מניות הרוב ובין בעלי מניות המיעוט. ההנחה העומדת ביסוד התיאוריה היא, כי "הנציג" יעדיף את קידום האינטרס האישי שלו על פני זה של בעלי המניות וינהג באופן אופורטוניסטי (זוהר גושן "'בעיית הנציג' כתיאוריה מאחדת לדיני התאגידים" ספר זיכרון לגואלטיארו פרוקצ'יה - חיבורי משפט 239 (התשנ"ז); אירית חביב-סגל דיני חברות 380-379 (2007), להלן: חביב-סגל; עלי בוקשפן ואילון ידין "משפחה ועסקים - החברה כאישיות משפ(חת)טית על המפגש בין דיני החברות לחברות משפחתיות" משפטים מח 127, 144-142 (תשע"ט)).
כפי שצוין בפתחו של פסק הדין, המחוקק יצר שורה של כלים פרוצדוראליים ומהותיים שנועדו לצמצם את החשש מפני בעיית הנציג המתעוררת בעסקאות בעלי עניין. במישור המהות - עסקאות בעלי עניין כפופות לחובות אמון וחובות זהירות המוטלות על נושאי המשרה, ולחובות תום-לב והגינות המוטלות על בעלי השליטה. במישור הפרוצדורה - חוק החברות קובע מנגנון לאישור עסקאות בעלי עניין על ידי אורגנים שונים בחברה, כשהמטרה היא שהסכמת החברה לעסקה תינתן על ידי אורגן נקי מניגוד עניינים ועל בסיס גילוי מלא (סעיפים 275-270 לחוק החברות; ערעור פלילי 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בערעור מיסים נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(1) 294, 331 (2006), להלן: עניין ערד; ערעור אזרחי 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בערעור מיסים נ' אלסינט בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 31 (28.5.2012); יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי, עמ' 478-477 (מהדורה חמישית, 2018), להלן: גרוס - דירקטורים ונושאי משרה; עמיר ליכט דיני אמונאות - חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי, בעמ' 377 (2013)).