32. הן בנק מזרחי הן בנק דיסקונט טוענים כי אפילו עמדה למנהל המיוחד זכות לבטל את עסקאות הגב-אל-גב או את עסקת הנדסה, לא ניתן לממש זכות זו בשיהוי כה ניכר – למעלה מעשור לאחר השלמת העסקאות ויותר משבע שנים לאחר מינויו של המנהל המיוחד לתפקיד. נוסף על כך, ביטול העסקאות מחייב השבת מצב הדברים שקדם להן – כך שבכל מקרה לא ניתן להותיר בקופתן של חפציבה השקעות וחפציבה הנדסה את הסכומים שחולטו מחשבונותיהן; ודי בכך כדי לדחות את הערעורים שהגיש המנהל המיוחד.
בשאלה אם עסקת BTB מזרחי מגבשת "משכון מוסווה" – לעמדת בנק מזרחי, ההלכה הפסוקה היא שבנק אינו נדרש לרשום שיעבוד על פיקדונות המתנהלים אצלו על מנת שייחשבו כמשועבדים להבטחת כל חוב של הלקוח כלפי הבנק; ובעניין זה אין נפקא מינה אם מדובר בחוב ישיר של הלקוח, או בחוב שמקורו בערבות של הלקוח. על פי הנטען, לנוכח טיב ההתקשרות שבין בנק ולקוח יש לייחס לכולי עלמא ידיעה קונסטרוקטיבית כי כל פיקדון שמוחזק בבנק מבטיח קודם כל את חובותיו של הלקוח לבנק – יהא מקור החוב אשר יהא; וכי אם יידרשו הבנקים לרשום שיעבוד על כל פיקדון כספי בכל חשבון, מדובר יהיה בנטל ומעמסה שלא ניתן לעמוד בהם.
דיון והכרעה
33. אקדים ואומר כי לא מצאתי יסוד שבדין לקבוע כי עסקאות הגב-אל-גב או עסקת הנדסה ניתנות לביטול בידי המנהל המיוחד, או כי הן בטלות בהיותן חוזה פסול או בשל אי רישום משכון מוסווה, ועל כן אמליץ לחבריי כי נדחה את שלושת הערעורים על החלטותיו של בית המשפט המחוזי. ואפרט.
אישור עסקאות עם בעלי עניין
א. המסגרת הנורמטיבית
34. חוק החברות קובע מנגנון מפורט לאישור עסקאות בעלי עניין, שנועד ליתן מענה לקושי הגלום בעסקאות מסוג זה – הידוע בכינויו "בעיית הנציג" (The Agency Problem). תיאורית הנציג הקלאסית, עוסקת בבעיות העלולות להתעורר מקום שבו קיים פער בין האינטרסים של מקבלי ההחלטות בחברה ובין האינטרסים של מי שמושפע מתוצאתן של ההחלטות, והכוונה היא בעיקר לניגודי עניינים ופערי מידע הקיימים בין הבעלים בחברה ובין נושאי המשרה בה, או בין בעלי מניות הרוב ובין בעלי מניות המיעוט. ההנחה העומדת ביסוד התיאוריה היא, כי "הנציג" יעדיף את קידום האינטרס האישי שלו על פני זה של בעלי המניות וינהג באופן אופורטוניסטי (זוהר גושן "'בעיית הנציג' כתיאוריה מאחדת לדיני התאגידים" ספר זיכרון לגואלטיארו פרוקצ'יה – חיבורי משפט 239 (התשנ"ז); אירית חביב-סגל דיני חברות 380-379 (2007), להלן: חביב-סגל; עלי בוקשפן ואילון ידין "משפחה ועסקים – החברה כאישיות משפ(חת)טית על המפגש בין דיני החברות לחברות משפחתיות" משפטים מח 127, 144-142 (תשע"ט)).