"אני הח"מ... מאשר בזאת כי ההחלטה הנ"ל התקבלה כדין בהתאם למסמכי ההתאגדות של החברה ומטרותיה (מעודכנים להיום) בישיבת הנהלת החברה/בישיבת הדירקטוריון של החברה שהתכנסה כדין.
כמו כן הנני מאשר כי הרכב החתימות המצוין בהחלטה הנ"ל מחייב את החברה, וכי נתקבלו כדין כל ההחלטות והאישורים הדרושים על פי כל דין לצורך ההחלטה הנ"ל, לרבות על פי פרק ד1 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983/פרק חמישי לחלק שישי לחוק החברות, התשנ"ט-1999."
במסגרת עסקת הנדסה, החלטות דירקטוריון חפציבה הנדסה להעמיד ערבויות לבנק מזרחי להבטחת פעילותן הכספית של חפציבה שיכון וחפציבה השקעות, אושרה על ידי עו"ד צח פולק ששימש כבא כוחה של חפציבה הנדסה. מדובר באישור בנוסח זהה לנוסח שבו אושרה עסקתBTB מזרחי על ידי ב"כ חפציבה השקעות (בהבדל אחד: עו"ד פולק מחק בקו את המילים: "לרבות על פי פרק ד1 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983"). ובמסגרת עסקתBTB דיסקונט, חפציבה השקעות חתמה על כתב המסגרת שבגדרו התחייבה לשעבד את הפיקדון הכספי שקיבלה מבועז יונה להבטחת פירעון ההלוואה שהוא עצמו נטל - ועל גבי מסמך זה אושר על ידי ב"כ חפציבה השקעות כי הערבות ניתנת "בתוקף החלטות שהתקבלו על פי כל דין של האורגנים המוסמכים".
הנה כי כן, משאין חולק כי מרדכי יונה עמד מאחורי עסקאות הגב-אל-גב ועסקת הנדסה - אין מקום לקבוע כי הבנקים ידעו, או צריכים היו לדעת, שהעסקאות לא קיבלו את האישורים הדרושים לפי חוק החברות, וזאת בהיותו בעל כוח ההכרעה הן בדירקטוריון הן באסיפה הכללית של החברות הערבות. הבנקים אף היו רשאים בהקשר זה להסתמך על האישורים שניתנו להם מאת באי כוחן של החברות הערבות, כי לעסקאות ניתנו אישורים כדין.
ד. ביטול העסקאות מחמת אי עמידה בתנאי המקדמי של "טובת החברה"
- המנהל המיוחד סבור כי עומדת לו זכות לבטל את עסקאות הגב-אל-גב ואת עסקת הנדסה גם מאחר שעסקאות אלה אינן עומדות בתנאי המקדמי הקבוע בסעיף 270 לחוק החברות, והוא שהעסקה היא לטובת החברה. טרם שאדרש לשאלה אם עסקאות הגב-אל-גב ועסקת הנדסה עומדות בתנאי זה, יש לתת את הדעת לסטנדרט ההתנהגות הנגזר מהדרישה כי עסקאות בעלי עניין יהיו "לטובת החברה" (הכוונה היא לסטנדרט החל הן על נושא המשרה המתקשר בעסקה, הן על האורגן הבלתי תלוי שעליו מוטל לאשרה); כאשר בשים לב לטיבו של סטנדרט זה, ייקבע היקפה של הביקורת השיפוטית על עסקאות כאמור. ואולם קודם שאפנה לבחון עניינים אלה, אקדים ואומר כי המנהל המיוחד יוצא מנקודת הנחה שלפיה אי עמידה בתנאי המקדמי של "טובת החברה" מקימה כשלעצמה עילת ביטול כלפי צד שלישי מכוח סעיף 281 לחוק - גם בנסיבות שבהן העסקה אושרה כנדרש. אלא שקביעה זו אינה נקייה מספקות, הן בשים לב ללשון הסעיף הן על רקע תכליתו; ואולם אינני נדרשת לקבוע מסמרות בנדון - שכן כפי שיפורט להלן, ממילא לא עלה בידי המנהל המיוחד להוכיח כי עסקאות הגב-אל-גב או עסקת הנדסה אינן עומדות בתנאי שעניינו "טובת החברה".
ונחזור לסטנדרט ההתנהגות ולהיקף הביקורת השיפוטית הנדרשת בנוגע ל"טובת החברה". יש הסבורים כי התנאי שלפיו העסקה תהיה "לטובת החברה" דומה לדרישת "ההגינות המהותית" הנהוגה בדין האמריקאי - שהיא אחד ההיבטים של סטנדרט הביקורת המחמיר הנהוג שם בקשר עם עסקאות בעלי עניין, והידוע בכינויו "מבחן ההגינות המלאה" (entire fairness) (ראו, למשל, חביב-סגל עמ' 575). בגדר מבחן זה נדרשים הנתבעים להוכיח את הגינותה המלאה של העסקה, הן בהיבט של אופן אישורה (הגינות פרוצדורלית), הן בהיבט הכלכלי-עסקי (הגינות מהותית) (ראו: עניין אלוביץ', פסקה 76). ואולם נראה כי כיום הנטייה במשפט הישראלי היא של ריכוך הסטנדרט המחמיר של "ההגינות המלאה", ובהתאם לסייג את היקף הביקורת השיפוטית כאשר מדובר בעסקת בעלי עניין שאושרה על ידי החברה על פי המנגנון הקבוע בחוק. ואבאר.
- ראשית ייאמר, כי "מבחן ההגינות המלאה" האמריקאי נולד בפסיקה בדלוואר על רקע היעדרו של מנגנון לאישור עסקאות בעלי עניין הקבוע עלי חוק, ומבחן זה נועד להכשיר בדיעבד עסקת בעלי עניין ומכאן ההחמרה שבצידו. בחוק החברות הישראלי, לעומת זאת, קבע המחוקק הסדר פרוצדורלי המהווה תנאי מוקדם לאישור עסקאות בעלי עניין, שנועד לנטרל מראש ניגודי עניינים בעסקה - ועל כן הצורך להוסיף דרישה מחמירה בדבר הגינותה המלאה של העסקה פוחת באופן משמעותי (ראו דברי השופט י' עמית, שנאמרו למעלה מהצורך בעניין אלוביץ', פסקאות 87-85).
שנית, תפיסת היסוד שעליה מושתת חוק החברות היא שחברה אמורה להיות מנוהלת על ידי האורגנים שלה, וכי בית משפט אינו הגוף המוסדי המתאים לשקול אם עסקאות הן הוגנות ומיטיבות עם החברה. הבירור המשפטי בעניין מידת הכדאיות הכלכלית של עסקה עלול להיות יקר ומורכב; להיות מוטה מעצם העובדה שנערך בדיעבד ובראי תוצאות העסקה בפועל; ואף עלול לפגוע בוודאות העסקית ככל שיוביל לבטלותן של עסקאות (ראו: אסף חמדני ושרון חנס "הגינות מלאה? בעלי שליטה, חובות הדירקטוריון וביקורת שיפוטית משפט ועסקים ט 75, 83-82 (2008), להלן: חמדני וחנס; מיכל אגמון גונן "הטוב (בעלי מניות המיעוט)?! הרע (בעלי מניות השליטה)?! ובית המשפט - התערבות בתי המשפט בעסקאות בעלי עניין שעברו את הליכי האישור בחברה" ספר גרוס 47, 66 (2015); לחובסקי - חובת אמונים, בעמ' 104-103).
- על רקע הדברים הללו הביע השופט י' עמית את עמדתו (הגם שלמעלה מן הצורך), כי ככלל על בית משפט להימנע מלבחון לגופן עסקאות בעלי עניין שאושרו כדין ובהתאם למנגנון הקבוע בחוק החברות:
"סמכותו של בית המשפט לבחון את מהות העסקה אם היא אכן לטובת החברה - לחוד; נכונותו להפעיל את סמכותו - לחוד; היקף התערבותו - לחוד; ונטל ההוכחה המוטל על הטוען לכך - לחוד. לא כל אימת שמועלית טענה כי עסקה שעמדה בתנאי האישור הנדרשים לפי החוק היא מנוגדת לטובת החברה, יידרש בית המשפט לבחון את הקרביים של העסקה עד כדי התערבות בשיקול דעתם של מקבלי ההחלטות בחברה. נהפוך הוא. לטעמי, נקודת המוצא הינה כי בית המשפט אינו צריך להתערב בעסקאות שאושרו על פי המנגנון הקבוע בחוק. מקובלת עלי הגישה כי עסקה שצלחה את מנגנוני האישור הקבועים בחוק (בפרט כיום בעקבות תיקון החוק והחמרת הדרישות הפרוצדוראליות כמתואר לעיל), ההנחה המקדמית והלכאורית לגביה היא כי הפוטנציאל המזיק של ניגוד העניינים נוטרל". (עניין אלוביץ', פסקה 85).