להשקפתי, התערבות בית המשפט בעסקת בעלי עניין שאושרה כדין ראוי שתיעשה בריסון ובזהירות; ולא בנקל יורם הנטל להוכיח כי העסקה לא היתה "לטובת החברה" מקום שהיא צולחת את מנגנון האישור שבחוק החברות. העברת העסקה תחת שבט הביקורת של בית משפט עשויה אפוא להיות מוצדקת, למשל, במקרים שבהם הוכח כי נפל פגם מהותי בהליך האישור בחברה (ובהקשר זה ראו גם חמדני וחנס, המציעים לקבוע כי הנטל להוכחת הגינות עסקת בעלי עניין עם בעל השליטה תוטל ככלל על בעל השליטה והדירקטוריון - ואולם נטל זה יועבר לתובע כאשר העסקה נכרתה בהליך הוגן).
ייתכן שיהיה מקום לביקורת שיפוטית על התקשרות בעסקת בעלי עניין גם במקרים שבהם בשל מאפייניה הייחודיים, נראה שאין בכוחו של מנגנון האישור הקבוע בחוק להבטיח הגנה מספקת לחברה או לבעלי מניות המיעוט. להמחשה, ובלא שאביע עמדה לגופם של דברים, לאחרונה הביעה השופטת ר' רונן עמדתה שכאשר מדובר בעסקה מסוג "Going Private", שבה רוכש בעל השליטה בחברה את החזקות בעלי מניות המיעוט והופך אותה מחברה ציבורית לחברה פרטית, המנגנון לאישור עסקאות בעלי ענין הקבוע בחוק אינו מבטיח כי העסקה שתובא לאישור בעלי מניות המיעוט תהיה מיטבית עבורם - וזאת משבעלי מניות המיעוט אינם יכולים לנהל משא ומתן על תנאי העסקה, אלא להצביע בעדה או נגדה בלבד. לגישת השופטת רונן, בהיעדר משא ומתן ממשי בין הצדדים ההנחה היא שהתנאים נקבעים על ידי בעל השליטה והם אופטימליים עבורו, ועל כן הביקורת השיפוטית חיונית כתמריץ עבור האורגנים של החברה לשפר את תנאי העסקה (תובענה ייצוגית (תל אביב) 40404-03-16 עצמון נ' אסם השקעות בע"מ, [פורסם בנבו] פסקאות 46-42 (4.8.2020), יצוין כי ערעור על החלטה זו תלוי ועומד בבית המשפט העליון).
סיכומו של דבר - חזקה על עסקת בעלי עניין, שאושרה בהתאם למנגנון הקבוע בחוק החברות, כי היא הוגנת ומקדמת את טובתם של החברה ובעלי המניות. ואולם חזקה זאת ניתנת לסתירה, למשל במקרים שבהם הוכח כי נפל פגם מהותי בהליך האישור בחברה; ובכל מקרה יישומה ייבחן על ידי בית משפט בהתאם לנסיבות העניין, ובין היתר בשים לב למהותה של העסקה העומדת על הפרק ולשאלה אם מנגנון האישור אמנם השיג את מטרתו והפיג את החשש מפני פגיעה בחברה או בבעלי המניות בשל ניגוד עניינים.
- ומן הכלל אל הפרט: האם עסקאות הגב-אל-גב ועסקת הנדסה מקיימות את דרישת "טובת החברה"?
ייאמר תחילה, כי עסקאות הגב-אל-גב מעוררות מעצם טיבן סימני שאלה בכל הנוגע לתכלית שלשמה הן נערכו. מדובר בעסקאות "מעגליות" - שבמסגרתן כספי ההלוואה שנטלו חפציבה שיכון ובועז יונה מהבנקים נסגרו בפיקדונות כספיים בחשבונה של חפציבה השקעות, ושימשו כבטוחה העיקרית לפירעון אותן הלוואות. במצב דברים זה נבצר מחפציבה השקעות לעשות בכספי ההלוואות כל שימוש שהוא; והדברים "מחשידים" במיוחד בהינתן שעסקאות הגב-אל-גב היו עסקאות הפסד מבחינתם של הלווים (חפציבה שיכון בעסקה הראשונה ובועז יונה בעסקה השנייה). כך בהינתן ששיעור הריבית שנדרשו הלווים לשלם לבנקים בגין ההלוואות, היה גבוה מריבית הזכות שהתקבלה בגין הפיקדון שבו הופקדו כספי ההלוואה; ונוסף על כך הלווים נדרשו לשלם לבנקים עמלה עבור העמדת ההלוואה. בתוך כך, לדברי המנהל המיוחד, עסקת BTB מזרחי הניבה לבנק מזרחי רווח של למעלה מ-250,000 ש"ח בשנה.