(ג) ...
(ד) ...
הגדרת "עסקה חריגה" מצויה אף היא בסעיף 1 לחוק החברות:
"עסקה חריגה" - עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה, עסקה שאינה בתנאי שוק או עסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה;
- בענייננו, המנהל המיוחד טוען כי עסקאות בעלי העניין לא אושרו כנדרש בסעיף 272 לחוק, ואף אינן עומדות בתנאי המקדמי של "טובת החברה", ומכל אחד מטעמים אלה ניתן לבטל את העסקאות לפי סעיף 281 לחוק:
חברה רשאית לבטל עסקה עם אדם אחר, הטעונה אישור כאמור בפרק זה, למעט עסקה כאמור בסעיף 271, וכן רשאית היא לתבוע ממנו פיצויים בשל הנזק שנגרם לה אף בלא ביטול העסקה, אם אותו אדם ידע על ענינו האישי של נושא המשרה בחברה באישור העסקה או על ענינו האישי של בעל השליטה בחברה הציבורית או בחברה הפרטית שהיא חברת איגרות חוב באישור העסקה, וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה.
יושם אל לב כי בהתאם להוראה זו, זכות הביטול של עסקאות בעלי עניין כלפי צדדים שלישיים מותנית בכך שהצד השלישי (הבנקים בענייננו) "ידע על ענינו האישי של נושא המשרה בחברה באישור העסקה" וכן "ידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה".
המנהל המיוחד מוסיף וטוען כי עסקאות בעלי העניין ניתנות לביטול גם לפי סעיף 256(ג) לחוק החברות - וזאת לנוכח הפרת חובת האמונים הנטענת מצד נושאי המשרה, ומשהעסקאות לא אושרו כנדרש בסעיף 255(ב) המפנה למנגנון אישור עסקאות בעלי עניין:
- (א) חברה רשאית לאשר פעולה מהפעולות המנויות בסעיף 254(א) ובלבד שנתקיימו כל התנאים האלה:
(1) נושא המשרה פועל בתום לב והפעולה או אישורה אינן פוגעות בטובת החברה;
(2) נושא המשרה גילה לחברה, זמן סביר לפני המועד לדיון באישור, את מהות ענינו האישי בפעולה, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.
(ב) אישור החברה לפעולות שאינן פעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לענין אישור עסקאות, ואישור החברה לפעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לענין אישור עסקאות חריגות; הוראות הפרק החמישי לגבי תוקפן של עסקאות, יחולו, בשינויים המחויבים, לגבי תוקפן של פעולות.
עתה ניתן לפנות לתיאור העסקאות, להצגת עמדת המנהל המיוחד בנוגע אליהן, ולהכרעת בית המשפט המחוזי ביחס לכל אחת מהעסקאות.
ערעור אזרחי 7594/16 - עסקת BTB מזרחי
- ביום 25.12.2003 העמיד בנק מזרחי הלוואה לחפציבה שיכון בסכום של 50 מיליון ש"ח; וחפציבה שיכון העבירה את כספי ההלוואה לחפציבה השקעות, שמצידה הפקידה סכום זה במלואו בפיקדון סגור שאותו שיעבדה לטובת בנק מזרחי לפירעון אותה הלוואה. כפי שכבר צוין, עניין לנו בעסקת "גב-אל-גב": ההלוואה ניתנה כנגד שיעבוד כספי ההלוואה עצמם בחשבונה של חפציבה השקעות, להבטחת פירעון ההלוואה לבנק. לבקשת החברות, כעבור שנה חודשה ההלוואה למשך שנה נוספת, ולצידה הועמדו עוד הלוואות באותה שיטה. ההלוואות חודשו בסוף שנת 2005 ובסוף שנת 2006, למשך שנה בכל פעם, ובסכום מצטבר של 75 מיליון ש"ח (עסקאות אלה יכונו יחדיו לעיל ולהלן: עסקת BTB מזרחי).
הן חפציבה שיכון הן חפציבה השקעות היו כאמור חברות פרטיות: 75% ממניותיה של חפציבה שיכון הוחזקו על ידי מרדכי יונה, והיתרה הוחזקה על ידי רעייתו חפציבה יונה; מרדכי יונה החזיק גם ב-70% מהמניות הרגילות ובמניית הנהלה של חפציבה השקעות, וביתרת המניות הרגילות החזיקה רעייתו. בעת הרלוונטית מרדכי יונה ובנו, בועז יונה, שימשו כדירקטורים יחידים הן בחפציבה שיכון הן בחפציבה השקעות.
- בכל אחד מהמועדים שבהם חפציבה שיכון נטלה או חידשה הלוואה, חפציבה השקעות מצידה חתמה על "ערבות מתמדת בלתי מוגבלת בסכום לאבטחת כל חוב" - שלפיה התחייבה חפציבה השקעות לערוב לבנק מזרחי לסילוק חובותיה של חפציבה שיכון (להלן: כתב הערבות); וכן על "כתב קיזוז מיוחד" שבמסגרתו הצהירה חפציבה השקעות כי לשם מימוש הערבות עומדת לבנק מזרחי זכות קיזוז מכל סכום שיעמוד לזכותה בחשבונותיה (להלן: כתב הקיזוז). בפעם האחרונה נחתמו כתב הערבות וכתב הקיזוז על ידי חפציבה השקעות ביום 14.2.2007. באותו מועד נחתמה אף החלטה בכתב של דירקטוריון חפציבה השקעות, בדבר העמדת ערבות לבנק מזרחי בגין חובותיה של חפציבה שיכון עד לסכום של 75 מיליון ש"ח; וכן נקבע בהחלטה כי בועז יונה ו/או מרדכי יונה מוסמכים לחתום בשם החברה על כתב ערבות לפי הנוסח של בנק מזרחי (להלן: החלטת דירקטוריון חפציבה השקעות או החלטת הדירקטוריון). [יצוין כי קיים נוסח חתום נוסף של החלטת הדירקטוריון, הזהה לנוסח המתואר בהבדל אחד - שבועז יונה בלבד נקבע כמי שמוסמך לחתום בשם החברה על ערבות לטובת הבנק; ואולם הדברים נאמרים למען הסדר בלבד, שכן לפרט זה אין משמעות לענייננו]. החלטת הדירקטוריון נחתמה גם על ידי עו"ד שרון כהן, ששימשה כבאת כוחה של חפציבה השקעות, ואישרה על גבי ההחלטה כי זו התקבלה בהתאם למסמכי ההתאגדות של החברה; כי הרכב החתימות המצוין בהחלטה מחייב את החברה; וכי נתקבלו כל האישורים הדרושים על פי דין לצורך החלטה זו, לרבות על פי הפרק החמישי לחלק השישי לחוק החברות (העוסק באישור עסקאות בעלי עניין).
- סמוך לפני קריסתה של קבוצת חפציבה, בראשית חודש אוגוסט 2007 התעורר אצל בנק מזרחי חשש כי לא יהיה בידי חפציבה שיכון לעמוד בהתחייבויותיה, ומשכך ביום 2.8.2007 העמיד הבנק את ההלוואות לפירעון מידי - ובתוך כך "שבר" את הפיקדון שהתנהל בחשבונה של חפציבה השקעות, שעמד באותה עת על סך של 76,307,717 ש"ח, ועשה בכספים שימוש לפירעון ההלוואות שנטלה חפציבה שיכון (באותה עת עמד חובה לבנק על סך של 77,349,433 ש"ח).
כשש שנים לאחר שמימש בנק מזרחי את ערבותה של חפציבה השקעות, בחודש אוגוסט 2014 הגיש המנהל המיוחד בקשה במסגרת הליכי הפירוק - להורות על ביטול פעולת המימוש ולהשבת סך של 76,307,717 ש"ח לקופת הפירוק של חפציבה השקעות. לעמדת המנהל המיוחד, נושאי המשרה בחפציבה השקעות (מרדכי יונה ובועז יונה) היו בעלי עניין אישי בעסקת BTB מזרחי, וזאת לנוכח אחזקתו של מרדכי יונה במניות חפציבה שיכון. משכך, ומאחר שמדובר ב"עסקה חריגה" כאמור בסעיף 272 לחוק החברות, החלטת חפציבה השקעות בדבר העמדת ערבות להתחייבויותיה של חפציבה שיכון לבנק מזרחי היתה צריכה לקבל אישור הן של דירקטוריון חפציבה השקעות הן של אסיפת בעלי המניות של חברה זו (בהיעדר ועדת ביקורת בחברה) - ואולם אישור מאת אסיפת בעלי המניות מעולם לא ניתן. נוסף על כך, המנהל המיוחד סבור כי כל תכליתה של עסקת BTB מזרחי היתה "לייפות" ו"לנפח" שלא כדין את המאזן של חפציבה השקעות - ומטרה זו אינה חוקית ולכן אינה יכולה להיחשב כעסקה לטובת החברה כנדרש בסעיף 270 לחוק החברות. מכל אחד משני הטעמים הללו, ובהתאם לסעיף 281 לחוק, חפציבה השקעות רשאית על פי הנטען לבטל את כתב הערבות ואת כתב הקיזוז שהעמידה לבנק מזרחי - ועל הבנק להשיב לה את הכספים שחילט מחשבונה.