יחד עם זאת, החוזה אינו חזות הכל. חוזה ההשקעה לא ישמש הגנה למי שפעל בתרמית או פיזר בכוונה שקרים ומצגים כוזבים. החוזה לא נועד לשמש מקלט למי שנוהג במרמה. מרמה שומטת את יסודות החוזה המתבססים על אוטונומיית הרצון. על כן הסכמי ההשקעה אינם משמשים הגנה במקרה של תרמית, מצגי שווא שקריים בזדון או הטעיה מכוונת. דומה כי כך מתחייב גם מעקרון תום הלב בשימוש בזכות הנובעת מחוזה, המעוגן בסעיפים 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973.
אכן, הסכמה להיכנס להשקעה ספקולטיבית, מרובת סיכונים, אינה הסכמה להיות מרומה, ואינה הסכמה להיות מוטעה בכוונה.
57. ניתן להקיש לעניין זה מההסדרים המשפטיים בעניין פטור, שיפוי וביטוח לנושי משרה, ובעניין אחריות אישית בשל ניהול חברה בדרכי מרמה, מכוח סעיפים 373 ו-374 לפקודת החברות.
בהתאם לסעיף 258 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, חברה רשאית לפטור נושא משרה מאחריותו בשל הפרת חובת זהירות אך אינה רשאית לפטור אותו מאחריות בשל הפרת חובת האמונים כלפיה. בהתאם לסעיף 261 לחוק, חברה רשאית לבטח נושא משרה בשל הפרת חובת זהירות ובשל הפרת חובת אמונים אם פעל בתום לב והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה לא תפגע בטובת החברה. הרעיון הבסיסי הוא כי ניתן, בהסכמה, "לרכוש" הגנה משפטית מפני רשלנות, אך לא מפני מרמה וזדון. כאשר מדובר בחוסר זהירות, בהתרשלות, ניתן להסכמות מעמד בכורה.
מאותו עקרון נובעת גם הקביעה כי הסכם ההשקעה עשוי להקנות הגנה מפני מצגי שווא רשלניים, אך לא מפני מצגי שווא מכוונים והטעיה מכוונת. אלה שומטים את יסודות ההסכם. לכן, אם ההשקעה נעשית בהסתמך על היצג כוזב של עובדה, ומתמלאים יתר יסודותיה של עוולת התרמית, מוקנית לבעל מניות זכות תביעה נגד עושה המצג. אך ככל שמדובר במצגי שווא ברשלנות, ולא במרמה, כפופים התובעים לתנייה החוזית לפיה הם אינם רשאים להסתמך על מידע או מצג מעבר לאלה שמופיעים במסמכי ההצעה, ובעל דינם הוא החברה בלבד.
58. על היקף האחריות ניתן ללמוד גם מההסדר המשפטי בדבר להטלת אחריות אישית בשל ניהול חברה בדרכי מרמה, מכוח סעיפים 373 ו-374 לפקודת החברות. לעניין זה נפסק בע"א 7516/02 ד"ר דוד פישר ונ' רו"ח צבי יוכמן, פ"ד ס(1) 69:
"--- עלינו לתור אחר יסוד של אי-יושר ממשי במעשיו של המערער – אשמה מוסרית, חריגה מקוד של ניהול עסקים מקובל והוגן...
15. מן הפסיקה עולה כי הפעלתו של סעיף 373 נעשית '...בנסיבות חמורות, כאשר לא היה ספק בכך שמנהלי החברה פעלו על-מנת לקדם אינטרסים אישיים בשעה שהיו מודעים לכך שאין סיכוי ממשי להמשך פעולת החברה'...
ניהול החברה בדרכי תרמית הוא מושג רחב מספיק כדי לכלול מקרים נוספים על זה הנפוץ של המשך ניהול החברה וצבירת חובות בעוד החברה קורסת בידיעה שלא יהיה ביכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה. כך למשל גם מקום שבו החברה משגשגת עשויים ענייניה להתנהל בדרכי כזב ומירמה, ואם בשלב מאוחר יותר תיכנס החברה להליך של פירוק, לא תהא לדעתי מניעה לחייב את נושאי המשרה לשאת בחובות החברה בגין התנהגותם האמורה. בדומה, תקוותו של נושא המשרה המנהל את עסקי החברה בחוסר יושר כי בסופו של יום תוכל החברה לפרוע את החובות, אין בה די כדי להקנות לו חסינות מפני הטלת אחריות מכוח סעיף 373. אמנם ציינו לעיל כי נטילת התחייבויות בשביל חברה המצויה בקשיים מתוך אמונה כנה שהחברה תבריא ותפרע את חובותיה, לא תבוא ברגיל בגדר "כוונת מרמה" או "מטרת מרמה", עם זאת ייתכנו מקרים שבהם תקוותו של נושא המשרה כי החברה תפרח ותשגשג, לא תיחלץ אותו מנשיאה באחריות בגין ניהול עסקי החברה בדרכי תרמית. טלו נושא משרה המגייס הון לחברה תוך הצגת מצגי שווא בדבר מצבה הפיננסי. הוא עושה זאת במכוון, אולם בלבו פנימה מאמין-מקווה כי קיים סיכוי שהחברה תוכל בסופו של יום לעמוד בהתחייבויותיה. אמונה זו (שהתבדתה), אשר בהשאלה מן הדין הפלילי ניתן לכנותה "פזיזות", אינה פוטרת מניה וביה את נושא המשרה, שנטל הלוואות בשם החברה בדרכים לא דרכים, מאחריות (השוו לדברי הנשיא ברק בפרשת גליק [11], בעמ' 407-406).
17. לעומת זאת לא כל התנהגות כושלת, בלתי זהירה או בלתי ראויה מצד נושא המשרה עולה כדי תרמית. "הקמת עילה להטלת אחריות אישית על דירקטור לחבויות החברה אכן מותנית בהוכחת כוונת מירמה, ואין די בהבאת ראיה לניהול רשלני, או להתנהגות שאינה בתום לב. אך על קיומה של כוונת מירמה ניתן ללמוד גם מן הנסיבות..."... בבחינת גבולות פריסתו של סעיף 373 על בית המשפט להביא בחשבון את הצורך בהרתעה הולמת – שאינה הרתעת-חסר אך גם אינה הרתעת-יתר. אין להסכים עם מצב שבו נושאי משרה מרמים נושים ומבקשים לחסות תחת האצטלה התאגידית. אך יש להישמר גם פן צעדים פיננסיים מוטעים, ניסיונות לרפא את החברה או הפרות של חובת תום הלב או חובת הזהירות ייחשבו מניה וביה כמעשים של מירמה" (עמ' 89 – 91 לפסק הדין).