59. העולה מן האמור הוא שכדי להצליח בתביעה שלפני, על התובעים להוכיח מרמה והטעיה מכוונת של הנתבע כלפיהם, עובר לביצוע השקעותיהם בחברה. עליהם להוכיח כי מעשיו של הנתבע עולים כדי תרמית, ואין די בהתרשלות או חוסר זהירות.
לעניין הדין הזר, אציין כי התביעה הנזיקית על בסיס מרמה אינה כפופה לתנייה החוזית בדבר ברירת הדין. לטעמי, אם החוזה נגוע כולו במרמה, הוא לא חוסם את התובעים מפני הגשת תביעה בישראל. קיומה של תרמית, אם זו אכן מוכחת, מבטלת את נפקותו של הסכם ההשקעה, על כל תניותיו.
עוולת התרמית
60. עוולת התרמית הקבועה בסעיף 56 לפקודת הנזיקין מוגדרת כך:
"תרמית היא הצג כוזב של עובדה, בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או בתוך קלות ראש, כשלא איכפת למציג אם אמת היא או כזב, ובכוונה שהמוטעה על ידי ההיצג יפעל על פיו; אולם אין להגיש תובענה על היצג כאמור, אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעה אותו, והתובע פעל על פיו וסבל על ידי כך נזק ממון".
העוולה מורכבת מחמישה יסודות:
(א) היצג כוזב של עובדה
(ב) ידיעה שהעובדה כוזבת או העדר אמון באמיתותה
(ג) כוונה להטעות
(ד) הטעייה בפועל
(ה) גרימת נזק ממוני למוטעה.
61. כדי להצליח בתביעה, על התובעים להוכיח כל אחד מיסודות העוולה. יש לזכור כי נטל ההוכחה הוא נטל כבד מזה הנדרש בתובענה אזרחית בדרך כלל (ע"א 1206/16 חברת יהלומי סמואל – רוזנבאום (1992) בע"מ נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 09.10.2018). התובע נדרש להציג ראיות בעלות משקל נכבד להוכחת טענתו (ר' ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, 615 (1993) וההפניות המובאות שם). נדרשת תשתית ראייתית מוצקה, המאפשרת לבית-המשפט לקבוע באופן פוזיטיבי כי עסקינן במרמה, ולא רק במצג שגוי הנובע מרשלנות.
בין היתר, נדרש התובע להוכיח יסוד נפשי, כי הנתבע פעל מתוך ידיעה כי המצב כוזב או מתוך קלות ראש וחוסר אכפתיות ויש להראות כי הנתבע התכוון שהתובע יסתמך על המצג הכוזב. אין די באמירה הכללית כי הנתבע כלל לא התכוון להביא את המוצר למצב מסחרי והחברה הייתה רק צינור להעביר לכיסו את כספי התובעים.
טענות בדבר מצגי שווא ותרמית מחייבות גם רמת פירוט גבוהה מהרגיל. לפי תקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 "כל מקום שבעל דין טוען טענת מצג-שווא, תרמית, זדון או השפעה בלתי הוגנת, ובכל מקרה אחר המזקיק לפרטים, יפורשו הפרטים ותאריכיהם בכתב הטענות".