הפעלת שיקול הדעת של המדינה בשקלול נסיבות המקרה
32. כאמור, משרובם המכריע של התובעים לא הודיעו בזמן אמת על מחלתם לממונה עליהם או לזו שמעליה, ממילא דינם כדין מי ששבתו, ולא זכאים היו לתשלום שכרם ותשלום בעד ימי המחלה, ובדין נוכה השכר בגין ימי השביתה. אכן, רשאית היתה הנציבות לקבוע (ראו הוראה 33.239 לעיל) כי התובעים זכאים בכל זאת לתשלום שכרם. כך עשתה בשביתה הקודמת משנת 2015, באותו מקום עבודה. גם אז היו תובעים שחלו, וביניהם חלק מהתובעים שבתיק זה.
33. הנתבעת הבהירה כי בענייננו היו מספר נסיבות שגרמו לה שלא לקבל האישורים בכל זאת. יוזכר, כי בניגוד למצב הרגיל בו עובד מגיש הודעה מתאימה בזמן, ואז האישורים נבחנים בהיבט הרפואי, במקרה זה עת לא ניתנה הודעה במועד, מדובר בשיקול דעת שעל הנציבות להפעיל על מנת להחליט אם לאשר בכל זאת תשלום, וכך עשתה.
בין השיקולים שנמנו בטענות הנתבעת, היה ריבוי החולים בלשכה בפרק הזמן הרלוונטי – כמעט כל עובדי הלשכה, כחמישים במספר, אופי המחלות, החפיפה אצל חלק לא מבוטל מהעובדים בין ימי המחלה לימי השביתה, דפוס פעולה דומה של חלק מהעובדים בהגשת ימי מחלה גם בשביתה משנת 2015, ועוד (ראו תצהיר מר לזימי).
34. התובעים טענו כי משהנתבעת בחרה שלא לערוך בדיקה מול הרופאים שהוציאו האישורים או שיחה עימם, ממילא קיבלה עליה תקפות האישורים. לטענתם, בהעדר "מבחן רפואי" או אישור רפואי סותר, "לא ניתן להיכנס לנבכי גופם ונפשם של התובעים" (כאמור בסיכומי התובעים) ולא ניתן לשלול תקפות האישורים. מנגד, טוענת הנתבעת, כי דווקא הוכחה מהימנותם הנמוכה של האישורים שחלקם הוצאו טלפונית וחלקם אצל רופאים שאינם הרופאים הרגילים של התובעים.
35. עת בוחן בית הדין את הפעלת שיקול הדעת, עליו לבדוק אם החלטת המדינה מצויה במתחם הסבירות.
הדעת נותנת כי ריבוי חולים המוני באופן מובהק, בזמן שביתה, יש בו כדי לעורר חשד בדבר מהימנות המחלות הנטענות. העיתוי הנוח של ריבוי המחלות אומר דרשני ועמדת הנתבעת לפיה עניין זה השפיע על החלטתה לבחון מחדש את ההצדקה לתשלום בגין ימי המחלה, מצויה במתחם הסבירות. יודגש כי המדינה הבהירה שראתה בכך גורם המצדיק המשך הבדיקה הפרטנית, ולא קביעה גורפת על פיו לבדו, תוך שאישרה חלק ממקרי המחלה ונתנה תשלום עבורם (אלו כמובן אינם תובעים בתיק זה ולא הובאו לגביהם פרטים, אולם מהעדויות של שני הצדדים עלה כי היו כאלה).
כאמור, הוגש לעיוני החומר הרפואי של התובעים בחודש השביתה. עיון בסיבות המחלה מעלה כי המחלות שהוצגו באישורים, הן מגוונות ושונות. יחד עם זאת יש דמיון מטריד החוזר בין המחלות השונות, והוא בקושי שיש למצוא בחלק גדול ממחלות אלו סממנים אובייקטיבים – כגון שלשול (לא נלקחו דגימות, על אף שהתובעת נשאלה על ידי הרופא אם היא מבקשת לעשות כן), כאבי גב, שפעת, נזלת ושיעול יבש, טחורים וכיוצא בזאת. אופי ואפיון המחלות, זהות הרופאים והמרפאות מעלה סימני שאלה בחלק מהמקרים, גם אם אין בכך כדי להכריע את הכף, אלו בהחלט נסיבות רלוונטיות.
כך התובעת שרה ארגמן שלחה בקשות להוצאת אישורי מחלה מקוונים, תוך ציון תאריכים לתקופה של כשבועיים, בלי שטרחה לציין כלל מה המחלה בגינה מתבקשים האישורים. יש בכך משום זילות ברורה בהליך מתן אישור המחלה ובעייתיות במתן תוקף לאישור כזה, שאין מאחוריו כל מחלה נטענת.
התובעת מיה לוין טענה בעדותה כי בתה היתה חולה בזמן השביתה ובתחילה כלל לא זכרה שדיווחה גם על מחלתה שלה, אולם לאחר שעומתה עם אישורי מחלה של בתה ושלה, ממרפאות שונות ורופאים שונים, בחלק מימי השביתה, הודתה כי אינה זוכרת בדיוק (פרוט' עמ' 161 ש' 15, עמ' 162 ש' 10-26, עמ' 163).