--- סוף עמוד 651 ---
ההסכם אינו הסדר כובל – סיכום ביניים
15. מצאנו כי ההסכם אינו הסדר כובל לפי סעיפים 2(א), 2(ב)(1) ו-2(ב)(3) לחוק ההגבלים העסקיים. ממילא אין צורך לדון בשאלה אם ההסכם בא בגדר ההסדרים שהוצאו מגדר סעיף 2 לחוק לפי סעיף 3 לחוק, או אם הוא פטור לפי סעיף 15א לחוק. לפיכך אין הוא בלתי חוקי לפי סעיף 47 לחוק, ומכאן שאינו בטל לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים). תניית הבוררות עומדת אפוא על מכונה, והבורר מוסמך לדון במחלוקות שבין בעלות-הדין.
על תניית בוררות בהסדר כובל
16. האם תניית בוררות שנכללה בהסדר כובל בטלה עמו או עומדת על מכונה?
לעניין זה ייאמר כי אפילו בא ההסכם בגדר הסדר כובל הבטֵל מחמת אי-חוקיותו, אין בכך בהכרח כדי לבטל גם את תניית הבוררות. יודגש כי אי-החוקיות הגלומה בהסדר כובל אינה אי-חוקיות בוטה, "שחורה", המטמאת כל מה שהיא נוגעת בו, אלא היא אי-חוקיות "מתונה", "אפורה", במובן זה שאינה מביאה בהכרח לבטלות ההסכם אשר הממונה על ההגבלים העסקיים רשאי להכשירו (סעיף 4 לחוק). יתר-על-כן, אפילו בטל חלק מן ההסכם מחמת אי-חוקיות, ניתן להפריד בין החלק הפסול לחלק הכשר לפי סעיף 19 לחוק החוזים, ואפילו לא ניתן להפריד בין חלקי ההסכם, ניתן "להחיותו", בשלמותו או בחלקו, על-ידי שימוש בהוראת סעיף 31 לחוק החוזים, שלפיה "...בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון... לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו" (השוו בג"ץ 6845/00 ניב נ' בית-הדין הארצי לעבודה [8], בעמ' 718-714; ראו גם: ע"א 311/78 הווארד נ' מיארה [9]; ע"א 335/78 שאלתיאל נ' שני [10], בעמ' 159; ע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו [11]; ע"א 395/87 שלוש נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [12], בעמ' 539-538; ע"א 157/87 נחושתן נ' זונברג [13]; ע"א 6181/93 סולומונוב נ' שרבני [14]; ג' שלו דיני חוזים [56], בעמ' 381; פרידמן וכהן [55], בעמ' 581-579). אפילו היה אפוא ההסכם הסדר כובל ובטל מחמת אי-חוקיות ניתן להפריד בין החלק הבטל שבו לבין תניית הבוררות, ולחלופין ניתן "להחיות" את תניית הבוררות על-ידי שימוש בהוראת סעיף 31 לחוק החוזים (על החייאת תניית בוררות בהסכם בלתי חוקי ראו ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ (להלן – עניין עיריית נתניה [15])).
לא זאת בלבד: הלכה היא כי פקיעתו של חוזה אינה מפקיעה מאליה גם את סעיף הבוררות שבו, אלא יש לבחון כיצד פקע החוזה ומדוע (ס' אוטולנגי בוררות – דין ונוהל [57], בעמ' 109-106). כך נפסק שאי-חוקיות המפקיעה את החוזה אינה מפקיעה את