(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם".
5. חברי השופט טירקל מציע לנו לקבוע כי הסדרים אנכיים אינם נכנסים בגדר סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, המכתים הסדרים ככובלים בלי קשר לפגיעה בתחרות. חברי מציע לנו לאמץ, בין השאר, את עמדתו של ד"ר ד' גילה במאמרו המאלף שקטעים ממנו צוטטו על-ידי חברי (גילה, במאמרו " האם ראוי לפרוץ את סכר
--- סוף עמוד 656 ---
ההסדרים הכובלים ולחסום את השיטפון בגדרות אד-הוק? הגיעה השעה לחצוץ בין הסדרים אופקיים לאנכיים" [58]). וכך מסכם גילה את עמדתו:
"...הסדרים אנכיים יוכלו להיות הסדרים כובלים רק לפי סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, קרי רק אם הם עלולים לפגוע בתחרות, בענף רלוונטי כלשהו, באופן לא זניח. ...לעומת זאת, סעיף 2(ב) לחוק, המכתים הסדרים ככובלים בלי קשר לפגיעתם בתחרות, יחול רק על ההסדרים האופקים החמורים ביותר. פגיעתם של הסדרים אלה בתחרות מובנת מאליה כמעט... רוב ההסדרים האופקיים הללו ייכללו גם ברשימת הכבילות שלא יוכלו להינות מפטור הסוג להסדרים שפגיעתם בתחרות קלת-ערך. רק בהסדרים מעין אלה יהא בית-משפט אזרחי פטור מן הניתוח הכלכלי האומד את פגיעת ההסדר בתחרות בענף הרלוונטי" (שם [58], בעמ' 752-751; ההדגשה שלי – מ' נ').
מאמרו הנזכר של גילה עוסק בפסק-דינו של בית-משפט זה בע"א 3700/98 הנ"ל (להלן – פרשת חניות [5]). בפרשת חניות [5] קבעו כל השופטים, אף שהנמקותיהם שונות, שבנסיבות שתוארו שם לא היה הסדר כובל. עתירה לדיון נוסף על פסק-הדין נדחתה: דנ"א 3113/03 הנ"ל [6]. מאמרו של ד"ר גילה נכתב לפני ההחלטה הדוחה את הבקשה לדיון נוסף.
6. בתי-המשפט ובית-הדין להגבלים עסקיים התלבטו רבות, משך שנים ארוכות, בשאלת פרשנותו של סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים על שני חלקיו. התחושה שלפיה פרשנות מילולית של הסעיף עלולה ללכוד במצודתה כמעט כל הסכם, עולה עוד מפסק-הדין שניתן לפני למעלה משלושים שנה: ע"א 626/70 הנ"ל [4] (הנזכר גם בפסק-דינו של השופט ריבלין בפרשת חניות [5]).
7. בית-משפט זה עסק זה לא מכבר בהרחבה בפרשנותו של חוק ההגבלים העסקיים ובמבנהו בפרשת טבעול: דנ"א 4465/98 (להלן – פרשת טבעול [2]). משניתן פסק-הדין בהרכב המורחב נראה כי בא סוף סוף גואל לשאלת פרשנותו של סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים. בית-המשפט קבע (ברוב דעות), בין השאר, כי החזקות המפורטות בסעיף קטן (ב) של סעיף 2 שצוטט לעיל, חזקות חלוטות הן. בהתקיים אחת מהחזקות החלוטות אין צורך להוכיח שהייתה בפועל פגיעה בתחרות כדי שייקבע קיומו של הסדר כובל. הדברים פורטו בהרחבה, ואין צורך לחזור ולפרט.