--- סוף עמוד 657 ---
8. בדעה המובעת על-ידי גילה, שחברי מציע לאמץ אותה, יש קסם רב כהצעה למחוקק. היא מבוססת על הבחנות מקובלות במשפט המשווה. לא ניתן לדעתי לקבלה כחלק מהדין המצוי בישראל. לא נוכל לדעתי לקבוע, בדרך של פרשנות, את שמציע לנו גילה. לעניין זה יפים דבריו של השופט מ' חשין, שביטא את דעת הרוב בפרשת טבעול [2] ביחס לטענתה של טבעול כי ההסדר שעשתה אינו הסדר כובל לפי הדין האמריקני. וכך אמר:
"לחלותו של המשפט האמריקני על ענייננו
50. טבעול הפנתה אותנו אל הדין האמריקני, ולטענתה הסדר הכבילה שלפנינו הסדר כשר הוא לפי דין זה. טיעונה זה של טבעול מדרש פליאה היה בעיניי. ראשית לכול, הדין האמריקני אינו דין בישראל, ונתקשיתי להבין מה הוא טיעונה של טבעול ויישמע. יתר-על-כן, דרכו של המשפט האמריקני בנושא ההסדרים הכובלים שונה היא מדרכנו-שלנו; שלפי דין ישראל יכול שיהיה הסדר כובל, אך אותו הסדר יזכה להכשר באמצעות מנגנונים שקבע החוק (ואשר הזכרנו אותם למעלה), בעוד אשר בהתאם לדין בארצות-הברית אין מנגנון להכשיר את הטרף. אין צורך בדמיון מפליג כדי להבין ולידע כי עצם קיומו של מנגנון הכשרה מביא, על דרך ההילוך לאחור, להגדרה שונה של הסדר כובל. פירוש: משפט ישראל יכול להתיר לעצמו להגדיר הסדר כובל ברחבות-יתר, על יסוד הנחה שיהיה ניתן להכשיר את הבלתי כשר. די בשוני זה בין שתי שיטות המשפט כדי שנתעלם מטיעוניה אלה של טבעול כטיעונים בלתי רלוונטיים. אכן כן, ניתן להיעזר בו במשפט ארצות-הברית להיקש, ובוודאי ללימוד עקרוני החוק. כך – אך לא למעלה מכך. להפיס דעתה של טבעול נוסיף – כאימרת-אגב – כי הסכם האי-תחרות שנעשה בין בעלי-הדין הסכם פסול הוא לכאורה גם לפי הדין בארצות-הברית. השוו: Blackburn v. Sweeney [53 F. 3d 825] (1995)" (פרשת טבעול [2], בעמ' 102).
9. סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים, שצוטט לעיל, אינו מבחין בין הסדרים אופקיים להסדרים אנכיים. לדעתי, ועם כל הקסם שבהצעה, לא נוכל להכניס את ההבחנה המוצעת בדרך של פרשנות. כשלעצמי, אין לי הסתייגות מהפרשנות שניתנה לסעיף 2 לחוק בפרשת טבעול [2] כדין מצוי. אוסיף ואומר כי אפילו הייתה לי הסתייגות ממה שנקבע, הרי לאחר שנפסק מה שנפסק בפרשה זו אך לפני זמן קצר ובהרכב מורחב, לא הייתי ממהרת להציע לסטות מההלכה שנפסקה.
--- סוף עמוד 658 ---
10. ההבחנות שגילה מציע לנו בין הסדרים אופקיים להסדרים אנכיים, וההבדלים בהשלכותיהם על התחרות שעליהם הצביע, אינם זרים לדיני ההגבלים העסקיים בישראל. יש להם משמעות מקום שההסדר נבחן בפריזמה של סעיף 2(א) לחוק (ראו למשל ת"א (י-ם) 1000/95 פז חברת נפט בע"מ נ' עמוס [45], בעמ' 366-365 בפסק-דינה של חברתי השופטת פרוקצ'יה והאסמכתאות שם). להבחנות האמורות יש מקום גם בשיקוליו של בית-הדין להגבלים עסקיים כשהוא נדרש לשאלה אם לאשר הסדר כובל או לא לאשרו.