11. ואולם חברי מציע לנו לקרוא אל תוך סעיף 2 לחוק, המגדיר מהו הסדר כובל, הבחנות שאין להן לדעתי עיגון בלשונו של החוק. הצעה זו קשה לי כאמור לקבל. הצעה זו ראויה לעיונו של המחוקק. את ההסדר הכולל יצר המחוקק, והוא, ורק הוא, המוסמך לשנותו. כפי שנאמר בדנ"א 3113/03 הנ"ל [6] הנזכר:
"חוק ההגבלים העסקיים פורש עצמו על-פני מרחבים אדירים, וכבודו מאופק-אל-אופק. המחוקק יכול היה לטפל בנושא ההגבלים העסקיים בדרך אחרת משבחר ללכת בה, ואולם משבחר ללכת בדרך שבחר בה, נֵטֶל הוא המוטל עלינו – כבכל מעשה של פרשנות דבר-אֳמנות – לפרש את החוק ולהחיל את הוראותיו על אירועי החיים בשום-שכל ובטוב-טעם".
12. אוסיף ואומר כי בעיניי יש יתרונות רבים לקביעת סוגי עניינים שלגביהם ישנה חזקה חלוטה בדבר קיומו של הסדר כובל כפי שנפסק בפרשת טבעול [2]. בבית-הדין להגבלים עסקיים נשמעים לא אחת מומחים העוסקים בשאלה – שאינה פשוטה כשלעצמה – מה השפעתו של הסדר זה או אחר על התחרות. ההליך האזרחי ה"רגיל" אינו מתאים לכך. גילה מצביע במאמרו [58], תוך ביקורת, על כך שבפרשת חניות [5] לא נעשה ניתוח כלכלי של השפעת ההסדר שנדון שם על התחרות. הוא מציג שאלות שבית-המשפט לא עסק בהן בפרשת חניות [5], כגון מהו שוק המוצר הרלוונטי? האם השוק הרלוונטי הוא לא מקומי באופיו? מיהם המתחרים המשמעותיים בשוק הרלוונטי? וכל כיוצא באלה שאלות שבית-הדין להגבלים עסקיים מורגל בהן. אלו שאלות מורכבות ה"צורכות" זמן שיפוטי לא מועט. חזקות חלוטות, והכול במקרים הראויים, יש בהן כדי לצמצם את היקף הבירור בהליך השיפוטי ה"רגיל" ולהקל עליו. אם יש צורך בחשיבה חדשה בשאלה אם אכן כל החזקות שבסעיף 2(ב) לחוק אכן טובות וראויות הן, זהו עניין למחוקק – ולא לבית-המשפט – לענות בו. בית-המשפט אינו יכול לא להוסיף ולא לגרוע. גם קביעה שיש לתת לחוק פרשנות מצמצמת אין בה כשלעצמה כדי להציב פתרון כולל וקוהרנטי לשאלה מהו (ומה איננו) הסדר כובל.
--- סוף עמוד 659 ---
13. על-כן – ובלי לגרוע מעוצמתן של ההצעות מבחינת הדין הרצוי – דרכי שלי תהיה בתלם ההלכה הפסוקה בפרשת טבעול [2].
ההסכם שבין הצדדים
14. לדעתי, חלה על סעיף 17 להסכם החזקה החלוטה שבסעיף 2(ב)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, ולפיה יראו כהסדר כובל כבילה בעניין "המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם". אכן, המחיר עצמו אינו נקוב בהסכם, ומותר לאקסטל לשנותו, ואולם משמעותו של ההסכם היא שאם למפיצים אקסטל מוכרת את המוצרים ב-X שקלים, היא לא תוכל למכור לאלומיניום "זוהר" (או לכל מפיץ אחר) במחיר הנמוך מ-X. כך פשט הכתוב, וכך בדיוק טוענים המפיצים. "המחיר שיידרש" מֵאֲחרים על-ידי אקסטל הוא אפוא מחיר שאינו נמוך מהמחיר שמשלמים המפיצים בהסכם. אקסטל מגבילה אפוא את עצמה בהסכם באופן העלול למנוע, או להפחית את התחרות בעסקים בין צפי וקאלמא לבין כל אדם שאינו צד להסכם (מפיצים אחרים) לגבי המחיר שתדרוש ממפיצים אחרים. כיוון שעל-פי פסיקתו של בית-משפט זה בפרשת טבעול [2] החזקות שבסעיף 2(ב) קובעות כללים של מהות, שוב אין צורך לבחון אם הייתה בפועל פגיעה בתחרות במידה בלתי סבירה, עם זאת לא מן המותר להעיר שאף שההסדר בין הצדדים שלפנינו הסדר אנכי הוא, השפעותיו של סעיף 17 הן דווקא השפעות אופקיות. הסעיף מגביל את התחרות בין צפי וקאלמא לבין כל מפיץ פוטנציאלי אחר של מוצריה של אקסטל בכל מקום (ראו והשוו יגור בספרו הנ"ל (מהדורה 2) [54], בעמ' 180-179,
בסעיף "הטעמים לאסור על קביעת מחיר אנכית").