15. בצדק מצביע חברי על כך שסעיף 17 להסכם משקף פרקטיקה עסקית מקובלת הידועה בכינויים “Most-Favored Nation” clause (MFN) או “Most Favored Customer” Clause. סעיפים אלה מבטיחים לרוכש שהוא יקבל מהמוכר, למצער, את התנאים הטובים ביותר שייתן המוכר ללקוח אחר כלשהו שלו (ראו: ABA Section of Antitrust Law Antitrust Law Developments [67], at p. 147. סעיפים כאלה עשויים לפגוע בתחרות בין מי שנהנה מסעיף כזה לבין רוכשים אחרים, כיוון שהם תמריץ למוכר לדרוש מהמתחרים האחרים מחיר גבוה מזה שהיה דורש אלמלא הסעיף האמור, כדי להימנע מהפרת ההתחייבות ללקוח המחזיק בתנאי המועדף. זאת הרי בדיוק טענת המפיצים בענייננו. הם טוענים שהופרה כלפיהם התחייבות, כי אחרים רכשו בפועל מאקסטל במחיר נמוך יותר, ועל-כן זכאים הם לפיצוי. J.B. Baker במאמרו: “Vertical Restraints with Horizontal Consequences: Competitive Effects of ‘Most-Favored-Customer’ Clauses” [70] מצביע על כך שישנם הסדרים אנכיים העשויים להשפיע על התחרות במישור האופקי. הוא מתמקד במאמרו בהסכמים אנכיים שיש
--- סוף עמוד 660 ---
בהם תניית MFN כהסכמים העשויים להשפיע על התחרות ממש כמו הסכמים אופקיים, בדרכים שונות שעליהן הוא עומד בהרחבה. Baker מבקש להרהר אחר ה"אקסיומה" שלפיה "הסכמים אנכיים הם רעים; הסכמים אופקיים הם טובים". אכן, לגבי הסכמים הכוללים תניות מסוג MFN עדין לא נטען במשפט האמריקני כי הם לא חוקיים per se, והם נבחנו עד כה במסגרת ה-rule of reason (ראו ABA supra [67], at pp. 147-148). שיטתנו, כפי שפורט בהרחבה בפרשת טבעול [2], אחרת היא. את החזקות החלוטות שבסעיף 2(ב) לא ניתן לסתור, ולדעתי – החזקה החלוטה חלה בענייננו. כפי שבואר בפרשת טבעול [2], העובדה שמדובר בהסדר כובל איננה סוף פסוק. בעת עשיית ההסכם היה ניתן לבקש להכשירו בבית-הדין להגבלים עסקיים. כיום ישנם גם פטורי סוג, סוגיה שאעמוד עליה ביתר הרחבה בהמשך הדברים.
16. אקסטל טוענת, לחלופין, שמדובר בעניין של מה בכך. אין בידי לקבל טענה זו. המפיצים טוענים שהפרת סעיף 17 להסכם גרמה לכל אחד מהם נזק של 20 מיליון ש"ח. קשה לומר שהסדר כובל זה הינו עניין של מה בכך (ראו והשוו פרשת חניות [5], דעת השופט אור).
17. אשר לשאלה אם ההסכם פוגע בתחרות בפועל, אעיר כי אין לפנינו ניתוח כלכלי של השוק הרלוונטי מפי מומחים (לסוגיית הגדרת השוק הרלוונטי ראו מאמרו הנזכר של גילה [58], וכן בספרו הנ"ל של יגור (מהדורה 2) [54], בעמ' 206-144). בתגובה של צפי וקאלמא לתשובת אקסטל לבקשה למינוי בורר שהוגשה לערכאה הראשונה, צוין כי בזמן הרלוונטי להסכם – עד שנת 1996 – החזיקה אקסטל, בהתאם להערכה מרחיבה, רק כ-20% מענף ייצור האלומיניום במדינת ישראל, וחלקם של המפיצים באזור היה כ-6% בלבד. ואולם אפילו היינו מניחים (ולאחר פרשת טבעול [2] לא נוכל להניח כך) שהחזקה שבסעיף 2(ב)(1) לאו חזקה חלוטה היא, הנטל להביא נתונים לסתירת החזקה, שלפיה הכבילה בעניין המחיר משפיעה על התחרות, מוטל על המפיצים. אין די בציון הנתונים האמורים כדי להגיע למסקנה שאין בהסכם השפעה על התחרות. בכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך), תשס"א-2001, שהתקבלו שנים רבות לאחר ההסכם, ישנה חזקה שהסכם פוגע פגיעה קלת ערך בתחרות אם נתח השוק המצרפי של כל הצדדים לו בשוק המוצר אינו עולה על 10% משוק כאמור. אף שהכללים אינם חלים, הזכרתי נושא זה כדי להראות שהנתונים הדלים שהובאו בעניין שוק המוצר, לא די בהם כדי לעמוד בנטל הראיה אפילו היה ניתן לסתור את החזקה.