124. רש"ת טוענת בנוסף, כי הנתונים שבבסיס חוות הדעת אותם קיבל המומחה מאפקון ועליהם הסתמך, לא אומתו כלל על ידי מי מטעם אפקון וכי די בטעם זה על מנת לשמוט את הבסיס מתחת לחוות הדעת. לא נמצא לכך מענה.
סיכום ביניים
125. כפי שמציינת אפקון עצמה, דרישתה לשינויי מחיר ותשלום בגינם מוצבת "מכח סעיף חוזי שמאפשר לבצע התאמה ועדכון" (סע' 1 לסיכומים).
כאשר עצם זכותה של אפקון לשינוי מחיר נובעת מהוראות ההסכם וכל זמן שאין לכך הסכמה של הצד שכנגד, אין בסיס לשימוש במחיר חילופי שלא על יסוד המנגנון שנקבע באותו הסכם עצמו על יסוד טענה כי המנגנון ההסכמי הוא מורכב והיא אינה חפצה לגלות נתונים הדרושים לכך. הצורך בגילוי נתונים לצורך התמחור מחדש היה ידוע מבעוד מועד ועוד קודם לחתימת ההסכם.
126. אשר למנגנון ההסכמי, החומר שהוגש בהליך אינו כולל תשתית הולמת לביסוס התחשיב של נוסחת התמחור באופן שיאפשר לראות בכך שיקוף של "ערכו הממשי" של כל פריט באורח הנטען. הראיות תומכות בטענת אפקון כי הייתה לה זכות חוזית לפתיחת מחירים אולם הסכום לו טענה אפקון ואותו דרשה, לא בוסס ברמה הראייתית.
שאלת האומדנא, ראיות שהוצבו וסיכום
127. בסיכומיה טענה אפקון כי על אף חלוף השנים ממועד ביצוע העבודות היא הצליחה להביא ראיות "טובות וסבירות (ולמעלה מכך)" ביחס להיקף הנזקים שנגרמו לה, כי "מדובר בהערכה סבירה ונתונים סבירים" והוסיפה כי בכל מקרה יש לבית המשפט הסמכות לפסוק על דרך האומדנא.
128. רש"ת טוענת כי סעד על דרך האומדנא לא נדרש בכתב התביעה וכי מדובר בהרחבת חזית. עוד טוענת רש"ת כי אין לפסוק לאפקון סעד על דרך האומדנא, שכן פסיקה כזו תיעשה במקרים בהם הוכחו עצם קרות הנזק והיקפו אך קשה להוכיח בדייקנות את מידת הנזק לאור טבעו, ואין כך הדבר בענייננו, בו עלה אף מחקירת בציר כי החישוב אמור להיות מדויק (עמ' 256 ש' 10-3).
129. כאשר שוקל בית המשפט פסיקת סכום בדרך של אומדנא יש לבחון בין השאר אם הנפגע הביא נתונים "אשר ניתן באופן סביר להביאם", "שהגיוני וסביר לדרוש מן הנפגע בנסיבות המקרה הנדון" (ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ (11.11.2010),
--- סוף עמוד 41 ---
סע' 27; ע"א 153/04 רבינוביץ נ' רוזנבוים (6.2.2006), סע' ז). התאמת השימוש בכלי האומדנא נבחנת בכל מקרה לפי נסיבותיו, ובעיקר כאשר ניכר כי הנפגע סבל נזק של ממש, וכי הפער בין האומדנה לבין הערכה על פי ראיות מוצקות אינו גדול במיוחד (עניין דלג'ו, שם).