עוד טענה אפקון כי אבני הדרך שלה היו מותנות בכך שהבניין יעמוד על תילו ועל מערכותיו, על מנת שתוכל להקים את מערכת הבקרה ולבצע אינטגרציה. נטען כי מדובר בתנאי מתלה מכללא שהתקיים במועד מאוחר ללוח הזמנים החוזי. משכך ובהתאם להוראות סעיף 28(א) לחוק החוזים הכללי, משרש"ת או מי מטעמה מנעו את קיום התנאי, זו אינה יכולה להסתמך על אי עמידת אפקון באבני הדרך החוזיות.
לטענת אפקון, תביעה לפיצוי מוסכם ללא התאמה של אבני הדרך לנסיבות שהשתנו, מהווה לא פחות מ"עונש" לאפקון על לא עוול בכפה, שכן פיצויים לא נועדו להעניש מפר או להעשיר את הנפגע. לחלופין נטען כי לרש"ת אשם תורם "מוחלט ומכריע" בהפרות המוכחשות ולכן יש להפחית את הפיצוי המוסכם באופן משמעותי, בין היתר מכוח סמכותו החוקית של בית המשפט.
פיצויים מוסכמים - כללי
250. תביעת רש"ת נסמכת על סעיפים 8.1 ו-8.2 לחוזה, הנמצאים תחת הכותרת Liquidated Damages ומתייחסים למקרה בו הקבלן אינו משלים את העבודה או אבן דרך בהתאם ללוח הזמנים ("in accordance with the Performance Schedule"). אין חולק כי סעיף 8.1 לחוזה קובע כי בגין כל יום עיכוב באבן הדרך הסופית של הפרויקט יהא על הקבלן לשלם פיצוי מוסכם בסך של 4,000 ₪; וסעיף 8.2 קובע פיצוי מוסכם בסך של 2,000 ₪ בגין כל יום עיכוב באבן דרך ביניים.
251. חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א- 1970 ("חוק התרופות") קובע בסעיף 15(א):
"הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן – פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם
--- סוף עמוד 78 ---
אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה."
252. קיימת פסיקה וכתיבה לא מעטה בסוגיית הפיצויים המוסכמים אשר דנה ביתרונות ובחסרונות הוראה חוזית כזו כמו גם בתכליותיה וברבדיו השונים של סעיף 15 לחוק התרופות.
ר' למשל: ע"א 1880/19 הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב נ' שיר משכנות וותיקים בע"מ (25.10.2020) (עניין משכנות וותיקים); ע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ' Better Place Inc. (13.12.2017); ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (28.8.2015) (עניין זאבי); ע"א 4162/02 רנדור בע"מ נ' דרור מהנדסים (1990) בע"מ, פ"ד נח(4) 193 (29.3.2004) (עניין רנדור); ע"א 539/92 זקן נ' זיזה, פ"ד מח(4) 89 (8.2.1994) (עניין זקן); ע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח(2) 359 (19.10.1993) (עניין פסקל); ע"א 4481/90 אהרן נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ, פ"ד מז(3) 434 (18.7.1993) (עניין אהרן); ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן, פ"ד מו(5) 257 (8.10.1992) (עניין חשל); ע"א 300/77 רוזנר נ' בניני ט.ל.מ. חברה לבנין ופתוח בע"מ, פ"ד לב(3) 682 (5.11.1978) (עניין רוזנר).