258. הוראת סעיף 15 לחוק התרופות אינה מציינת במפורש על מי חלה הצפיות בעת כריתת החוזה: האם על המפר, האם על הנפגע או שמא על שניהם. הלשון עמומה: "שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה". בספרות הובעה הדעה כי סבירות הפיצוי צריכה להיבחן בעיני המפר שהוא החשוף לתשלום הפיצויים, ולא בעיני הנפגע, אשר ייהנה מפסיקת הפיצויים (שלו ואדר, עמ' 498), למרות שהלשון העמומה, בהשוואה ללשון הברורה בסעיף 10 לחוק (שם צפיות המפר נזכרת מפורשות) מאפשרת לכאורה פתח לטענה מצד הנפגע. עמדתם של שלו ואדר זוכה להסכמה גם בשנים האחרונות (עמית – פיצוי מוסכם, עמ' 32).
259. על רקע הפתיח הכללי, נבחן את המקרה הקונקרטי.
המחלוקות
260. מוסכם על הצדדים כי הסעיפים שבבסיס דרישת רש"ת הם אכן סעיפי פיצוי מוסכם.
--- סוף עמוד 80 ---
כרובד ראשון, חלוקים הצדדים בשאלת הוכחת קיומם של עיכובים המקימים זכות חוזית לפיצוי מוסכם. בהמשך וככל שנקבע כי רובד זה בוסס לטובת רש"ת, עולות טענות אפקון מדוע אין לפסוק לרש"ת את מבוקשה למרות האמור.
דיון
261. לביסוס דרישת הפיצוי המוסכם, מפנה רש"ת אל ראיות מטעמה ובהמשך גם אל חוות דעתו של מומחה בית המשפט. רש"ת מבצעת השוואה בין מועדים שנקבעו בלוח הזמנים לבין מועדים בהם הסתיימו אבני דרך והעבודה ע"י אפקון, ומכפילה את ימי הפער בסכומים הנזכרים בסעיפי הפיצוי המוסכם.
לשיטת אפקון, לוח הזמנים אליו מבצעת רש"ת השוואה, כלל אינו לוח זמנים רלוונטי לנוכח העיכובים הכללים שהיו בפרויקט ומחדליה של רש"ת כנזכר בין השאר בפרק קודם. כן טוענת אפקון כי לצורך פיצוי מוסכם יש להתייחס רק אל עיכובים שהיו באחריותה-שלה ואין לחייב אותה בתשלום בגין עיכובים שנגרמו כתוצאה מרש"ת וקבלניה.
262. סוגיית לוחות הזמנים בפרוייקט נבחנה, כנזכר, ע"י מומחה בית המשפט. המומחה עיין באבני הדרך, קבע ממצאיו לגבי כל אבן דרך, תכולתה וקיום והיקף עיכוב (תוך שציין לגבי 14 אבני דרך פנימיות כי לא הייתה בעניינן מחלוקת). סיכום הפערים עפ"י המומחה הגיע לסך של כ-1700 ימים במצטבר (חלקם במקביל) ולסך של כ-200 יום עיכוב באבן הדרך הסופית. המומחה ציין בחוות דעתו כי לא עסק בשאלה האם רש"ת זכאית לפיצוי מוסכם. בהתאם, לא צורף תחשיב לגבי גובה הפיצוי.
263. המומחה אישר כי היו בפרויקט עיכובים רבים שנגרמו בשל רש"ת וקבלנים שבאחריותה, אולם בהעדר לוח זמנים מפורט ובהעדר נתונים מדויקים של אפקון מזמן אמת, לא ניתן לבחון במדויק את השפעת עיכובי רש"ת על הנתיב הקריטי של אפקון.