264. טענת אפקון לגבי לוח הזמנים שבבסיס החישוב, עותרת למעשה להתעלמות מלוח הזמנים ולאיונו, ובכך להשמטת הבסיס מתחת לתחשיב הפיצוי המוסכם. אין בידי לקבל זאת. אם וככל שהיה מקום לשינוי לוח הזמנים מסיבות כאלה ואחרות, ההסכם הציב את הדרך לפעול לעשות כן. כפי שראינו, אפקון לא פעלה בהתאם להסכם בסוגיית לוחות הזמנים. יש קושי בהתכחשות ללוח בדיעבד בשלב התחשיבים.
--- סוף עמוד 81 ---
265. הטענה הנוספת, לפיה אין לחייב בפיצוי מוסכם לגבי עיכוב שלא נגרם "באחריות" אפקון, היא מורכבת יותר. מדובר למעשה, וכך גם מציינת אפקון, בטענת פרשנות הוראת הפיצוי המוסכם. רש"ת מצדה טוענת כי הסעיף החוזי אינו עוסק כלל בשאלת "אשמה" או אחריות אשר כלל אינה רלוונטית, וכי די בהשוואה המבוצעת בין מועדים (לוח הזמנים לביצוע בפועל).
266. השאלה האם יש לפרש את סעיף הפיצוי המוסכם ככזה הקובע חיוב רק במקרה של עיכוב ב"אשמת" הקבלן או שמא יש לראות בכך תחשיב מנותק ו"בינארי" (במונחי רש"ת), יכולה להישאר בצריך עיון. בהליך הוצבה תשתית מספקת לטענות רש"ת לעיכובים של אפקון, ומשכך היה על אפקון לבסס את עמדתה לגבי עיכובים שאינם באחריותה. כפי שראינו, לנוכח התנהלותה הלוקה בסוגיית לוחות הזמנים, לא עלה בידי אפקון להרים את הנטל ולבסס האם וכיצד כל עיכוב מצד רש"ת וקבלניה (והיו ללא ספק עיכובים רבים כאלה), השפיע על הנתיב הקריטי שלה עצמה. היא לא עשתה כן בזמן אמת וכשלה לעשות כן אף בדיעבד.
267. הערה: בהמשך סעיף הפיצויים המוסכמים קובעת הוראת סע' 8.4, כי החיוב בפיצוי המוסכם לא יחול – והקבלן יהא משוחרר מתשלום פיצוי – במקרה בו העיכוב יתרחש בנסיבות המתוארות בהוראה אחרת בהסכם, נסיבות המתייחסות להשעיית העבודה ע"י רש"ת או עיכובים של רש"ת[20]. לא אותרה הפנייה של הצדדים אל הוראת סע' 8.4 ובכל מקרה, הנטל לבסס כי התרחשו אותן נסיבות מוטל על הטוען. הדבר מוביל אל אותה מסקנה. עוד ניתן להעיר כי בפסיקה ניתן לאתר מקרים בהם צוין כי העדר "אשמה" של המאחר יכול להשפיע על התוצאה, אולם זאת שלא בדרך פרשנות ההסכם וקביעה כי אין מדובר באיחור המזכה בפיצוי מוסכם, אלא בדרך של הפחתת הפיצוי ושינוי היקפו (למשל עניין זקן, עניין רנדור).
268. הוצבה תשתית מספקת לתחולת סע' 8.1 ו-8.2 לחוזה. עתה יש לבחון האם חרף האמור, אין לקבל את דרישת רש"ת בחיובה של אפקון בפיצוי הנדרש על ידה.
269. הטענה הנפוצה והמקובלת ביותר המועלית כלפי חיוב בפיצוי מוסכם היא שיש להפחיתו, שלא לומר – לאיינו[21], תוך שימוש בסמכותו של בית המשפט כמפורט בסיפא סעיף 15(א) לחוק התרופות. לשון אחר, טענה רווחת היא כי הפיצויים "נקבעו ללא כל יחס