--- סוף עמוד 82 ---
סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".
270. טענה של הפחתת פיצוי מוסכם יש להעלות במפורש בכתבי הטענות (ע"א 630/84 בוקובזה נ' רוזוליו, פ"ד לט(2) 585 (24.6.1985) ופסיקה רבה נוספת). בהמשך יש לבסס ולהוכיח את הטענה, כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה (עניין זאבי, סע' 42(ד); ור' למשל גם עניין רוזנר, סע' 3(ג)).
271. בתשובת אפקון לכתב התביעה שכנגד לא אותרה טענה או דרישה להפחתת פיצוי מוסכם. זאת להבדיל מטענות כמו מניעות וטענות שבמהותן מייחסות לרש"ת חוסר תום לב ואשם תורם. בשלב הסיכומים נזכרת אפשרות להפחתת פיצוי מכח סמכות בית המשפט במשפט לקוני (סיפא סע' 14 לסיכומי התשובה). בנסיבות אלה רש"ת טוענת כי אפקון אינה רשאית כלל להעלות את טענת ההפחתה.
272. אף אם לא נראה את אפקון כמי שמנועה כליל מהעלאת טענת הפחתת הפיצוי המוסכם, ברי כי לא נעשה לגבי טענה כזו דיון המאפשר להידרש אליה באופן הולם. אין התייחסות מפורשת לסכומים הנזכרים בסעיף הפיצוי המוסכם ולשאלת היחס בין הסכומים לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה. סוגיות רבות שנבחנו בפסיקה ובכתיבה, לא עלו לדיון. כך למשל ניתן היה לתת את הדעת לכך שהוראת הפיצוי המוסכם שלפנינו קובעת תשלום עתי הנקבע בהתאם לימי העיכוב וללא הגבלת ימים. מחד גיסא, פיצוי עתי נחשב ככלל כמנגנון שהוא מטבעו "מידתי יותר ו"שקוף" יותר ממנגנון פיצוי מוסכם גלובאלי" ויש בו כדי לחזק טענה של סבירות הפיצוי (עניין זאבי, סע' 71). מאידך גיסא, לנוכח העדר הגבלה בזמן, אם תקופת הפיצוי חורגת במידה ניכרת מגבולות הנזק שניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת של ההפרה, "בידי בית המשפט הסמכות להתערב בשיעור הפיצויים, שכן הנחת המוצא היא כי הצדדים לא התכוונו ליצור פיצוי בסכום קצוב "ללא קץ וללא גבול" (עניין משכנות וותיקים, סע' 77; עניין זאבי, סע' 43; עניין רנדור סע' 11). סוגיות אלה לא אותרו בטיעוני הצדדים.
273. לנוכח האמור, אין מקום לשנות את היקף הפיצויים על דרך שימוש בסמכות ההפחתה שבסיפא סעיף 15(א) לחוק התרופות.
274. אפקון העלתה טענות נוספות כנגד חיובה בפיצויים המוסכמים ובפרט טענות של חוסר תום לב, מניעות ואשם תורם. עמדתה וטענותיה של אפקון הועלו לאורך כתבי הטענות והסיכומים, והן מתייחסות בפרט לניהול כושל ולעיכובים בפרויקט שנגרמו ע"י רש"ת