284. על פי רוב, עמידה על זכות חוזית לפיצוי מוסכם אינה נחשבת, כשלעצמה, משום חוסר תום לב (עניין חשל), אך תלויים הדברים בנסיבות העניין. במקרה שלפני, התנהלות רש"ת נגועה בחוסר תום לב המצדיקה כשלעצמה, בין על דרך שימוש בדוקטרינת האשם התורם ובין בדרך אחרת, את דחיית עיקרה של התביעה שכנגד. בהינתן מספר עיכובים שהוכחו הלכה למעשה (כמו בפיתוח התוכנה) ובשים לב גם לכך שלא בוססה זכותה של רש"ת לביצוע הפחתה אותה ביצעה בגין לוחות הזמנים, אני מוצאת לפסוק לזכותה של רש"ת בעניין עיכובי אפקון, סכום העולה כדי 5% מתחשיב פיצוי חוזי, הנסמך על סך ימי העיכוב שנזכרו בחוות דעת מומחה בית המשפט.
--- סוף עמוד 87 ---
דרישת אפקון לתשלום בשל פריטים שסופקו ולא הוכרו
285. אחד מהסעדים שנדרשים בתביעת אפקון עוסק ברכיבים אשר לטענתה סופקו לרש"ת, אך זו מאנה להכיר בקבלתם. רכיב זה מכונה לעתים גם "עבודות נוספות" שסופקו. אפקון מפרטת טענותיה לגבי כל אחד מהרכיבים.
לפי כתב התביעה (סע' 21), היקפו הנומינאלי של רכיב זה הוא 341,695 ₪[22]. לפי הסיכומים (סע' 66), היקפו הנומינאלי של רכיב זה הוא 323,827 ₪[23].
286. רש"ת דוחה את טענות אפקון לגופן אחת לאחת וכן מציינת כי לגבי חלק מהפריטים שנכללו בדרישה זו, התייחסה אפקון למחיר הנטען על ידה בשל הגדלת כמות מעבר ל-150% ולכך ממילא אין היא זכאית[24].
287. לפי החומר הראייתי, בוצעו "בשטח" ספירות, נערכו דיונים בין הצדדים, נבדקו תעודות משלוח ונוהלו מגעים מסוגים שונים בניסיון להגיע להבנות. בחלק מהמקרים הוכרו דרישות אפקון ובחלק מהמקרים נדחו. ההתנהלות בסוגיה זו אינה בעלת מאפיינים שרירותיים או כוחניים (אמירה שלא ניתן לומר כי היא תקפה לכל הסוגיות).
288. בכל הנוגע לספירת הכמויות המשותפת הוגשו מטעם רש"ת תצהיריהם של אטשטיין ושגב (מטעם אפקון – תצהירו של בציר).
שגב הצהיר (סע' 79) כי ביצע מדידות יחד עם יעקב משקיף ועם נציגי אפקון וחתם על דו"ח ספירת הכמויות מיום 5.9.2005. לא אותרו בחקירתו של עד זה או בחקירתו של אטשטיין שאלות לגבי הליך ספירת הכמויות או לגבי הרכיבים מושא הדרישות הקונקרטיות. גם אם נאמר שהעדר חקירה אינו מעידה בהכרח על הסכמה לנטען בתצהירים, משלא עומתו העדים בסוגיה זו, לא עורערה גרסתם ולא הובא לפני בית המשפט דיון שיכול היה אולי לשפוך אור על הנושא.
289. בבדיקת הטיעונים לגבי כל רכיב לגופו נמצא כי למעט שתי סוגיות שיפורטו להלן, לא עלה בידי אפקון להרים את הנטל לשכנע כי יש להעדיף את גירסתה בסוגיות אלה על פני עמדתה של רש"ת, ובפרט כך בשאלה האם רכיבים מסוימים סופקו אם לאו.