קיפוח המיעוט - כללי
38. סעיף 192 לחוק החברות הדן בחובות של בעלי המניות בחברה, קובע ב-ס"ק (ב) בו כי "בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים". סעיף 191 לחוק קובע כי ל בית-המשפט סמכות להעניק סעד לבעלי מניות לשם הסרה או מניעה של קיפוח במקרים בהם "התנהל ענין מענייניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו."
הסעיפים הללו אינם מגדירים מהו "קיפוח" ובאילו מקרים תיחשב התנהגות כמקפחת. המונח "קיפוח" טומן בחובו את האלמנט של קיומו של עוול מסוים (ר' צפורה כהן "הסעד למקרה קיפוח מהותו והיקף תחולתו" מחקרי משפט ה, בעמ' 45 (תשמ"ו)). הפסיקה קבעה כי כדי לבחון האם מתקיים קיפוח, על בית-המשפט לבחון בעיקר האם נפגעו ציפיותיו הלגיטימיות של בעל המניות (ר' למשל: ע"א 2718/09 'גדיש' קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (28.5.2012) (להלן: "גדיש")). התשובה לשאלה מהן "ציפיותיו הלגיטימיות" של בעל מניה משתנה בהתאם לנסיבות, ובין היתר בהתאם לאופייה של החברה הנדונה. יחד עם זאת, ככלל, בין הציפיות הלגיטימיות של בעל מניה מצויה הציפייה לשוויון מהותי בין בעלי המניות, ובפרט לשוויון בחלוקת המשאבים שלה (ר' למשל: ע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר ואח' (14.12.2016)).
הדגש הוא בשוויון המהותי, שכן קיפוח יכול להיעשות גם באמצעות החלטה הנחזית להיות שוויונית אך כזו המשפיעה בפועל באופן שונה על בעלי מניות שונים בחברה (ר' גם "א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, נ(1) 238, 245 (1996) (להלן: "ענין בכר"). קיפוח המיעוט כתוצאה מחלוקה לא שוויונית של משאבי החברה יכול להתבצע באופנים רבים, ובכלל זה על-ידי תשלום שכר לא ריאלי לבעל השליטה; ביצוע עסקאות של בעל השליטה עם החברה במחירים לא ריאליים; וכן בנסיבות מסוימות גם על-ידי גיוס הון לפי שווי לא ריאלי של החברה. כאשר השוויון בין בעלי המניות נפגע (או כאשר נפגעו הציפיות לגיטימיות אחרות שלהם), הדבר עשוי אם כן לבסס טענת קיפוח.
39. חשוב להדגיש כי פעולה של בעלי מניות מתוך התחשבות באינטרסים העצמיים שלהם, אינה מבססת בהכרח ובכל מקרה טענה של קיפוח. לבעלי מניות בחברה אין ולא יכולה להיות ציפייה לגיטימית שבעלי המניות אחרים בכשירותם ככאלה (בניגוד לנושאי המשרה בחברה), לא ישקלו את טובתם תוך ניסיון להגן על השקעותיהם בחברה (ר' ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ', פס' 60 לפסק דינו של השופט עמית (28.12.2016)). יחד עם זאת, לבעלי מניות יכולה להיות ציפייה לגיטימית שבעל מניות שיש לו כוח להשפיע על קבלת החלטות בחברה, לא יעשה שימוש לרעה בכוחו כדי לפגוע בבעלי המניות האחרים באמצעות חלוקה לא שוויונית של משאבי החברה (ור' גם ס' 192(א) לחוק החברות הקובע כי בעל מניה יפעל בתום-לב כלפי בעלי המניות האחרים ו"יימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה"). שימוש לרעה בכוחו של בעל מניות עשוי אם כן לבסס טענת קיפוח (צפורה כהן, בעמ' 46; ר' גם ענין בכר). מעבר לכך וכעולה מהאמור לעיל, פגיעה בשוויון עשויה להתרחש גם שלא תוך שימוש לרעה בכוחו של בעל המניה, ואף במקרים כאלה עשויה טענת קיפוח להתקבל.