סעיף 191 לחוק החברות מקנה לבעל מניה שנפגע מקיפוח סעד שנועד להסיר את הקיפוח או למנעו. באשר לנטל ההוכחה, נפסק כי על הטוען לקיפוח מוטל הנטל להוכיח קיומו באופן לכאורי. משהוא עשה כן, עובר נטל ההוכחה לבעלי המניות הנתבעים להוכיח אחרת (ענין בכר, בעמ' 249; ענין גדיש, בעמ' 33).
40. במאמר מוסגר יצוין כי עשויים להיות מקרים בהם החלטה שהתקבלה בחברה (ובפרט החלטה על גיוס הון כנגד הקצאת מניות בשווי חברה נמוך) תקים הן עילת תביעה בגין קיפוח והן עילה נגד מקבלי ההחלטה בגין הפרת חובותיהם. כאשר בית-המשפט יידרש לעילת התביעה שעניינה בהפרת חובותיהם של נושאי המשרה בחברה, הוא עשוי להחיל במקרים המתאימים את כלל שיקול-הדעת העסקי. כלל זה מאפשר כידוע לנושאי המשרה ליהנות מחזקת תקינות כאשר הם קיבלו החלטה עסקית בתום לב, ללא ניגוד עניינים ובאופן מיודע, מבלי ש בית-המשפט יבחן את ההחלטה לגופה.
החלת כלל שיקול הדעת העסקי על החלטתם של נושאי המשרה, אין פירושה בהכרח שההחלטה בה מדובר אינה מקפחת כלפי בעלי מניות המיעוט. אין זה מן הנמנע כי יהיו מקרים בהם לא תהיה חפיפה בין תחולתו של כלל שיקול-הדעת העסקי לבין קיומה האפשרי של עילת הקיפוח, היינו עשויים להיות מקרים בהם בית-המשפט יקבל טענת קיפוח חרף העובדה שאילו הייתה נבחנת ההחלטה של דירקטוריון החברה – היא הייתה מוגנת בחזקת התקינות של הכלל. על כל פנים, בין אם כך ובין אם כך – עניינה של התובענה דנן הוא בעילה של הסרת קיפוח, טענות התובעים הן כנגד החברה ובעלי מניותיה, והם אינם מעלים טענות נגד נושאי המשרה בחברה שקיבלו את ההחלטות אודות ההנפקות. משכך, תחולתו של כלל שיקול-הדעת העסקי איננה רלוונטית לדיון.
גיוס הון כהחלטה מקפחת
41. כאשר לחברה דרוש הון נוסף לצורך פעילותה, היא עשויה לגייס אותו על-ידי קבלת הלוואות מגורמים שונים, כמו גם על-ידי גיוס השקעה מבעלי מניות שירכשו את מניותיה. החברה עשויה לפנות לצורך כך לבעלי מניות קיימים בחברה (במסגרת הצעת זכויות), והיא עשויה גם לנסות לגייס הון מצדדים שלישיים שאינם בעלי מניות בה. החלטה אודות גיוס הון בחברה היא החלטה הקשורה בניהול הפנימי שלה. היא מתקבלת על-ידי מוסדות החברה, וככלל בית-המשפט אינו מתערב בה. אולם וכפי שהובהר לעיל, לצורך הדיון בפסק דין זה יש לבחון האם ההחלטות אודות גיוס ההון נושא התביעה היו החלטות מקפחות, היינו האם הם פגעו בציפיות הלגיטימיות של חלק מבעלי המניות בחברה והפרו שלא כדין את השוויון בין בעלי המניות השונים בה.