66. מנגד, המצב בחברה ציבורית הוא בדרך כלל שונה. בחברה ציבורית, המניות הן סחירות באופן המגביר את האטרקטיביות של רכישתן, ומחיר השוק של המניה הוא ידוע. מעבר לכך, כאשר ההנפקה מכוונת לציבור הרחב ולא רק לבעלי המניות בחברה (וכאשר מניות החברה הן סחירות), הרי אם מחיר המניה בהנפקה יהיה נמוך יותר מהשווי הריאלי של החברה, עשויה להיות היענות להנפקה שתביא לדילול חלקם של כלל בעלי המניות בחברה, ולא רק חלקם של בעלי מניות המיעוט. כתוצאה מכך יקשה על תובע הטוען לקיפוח להוכיח ניגוד עניינים מובנה של בעלי מניות הרוב בחברה בקביעת המחיר, ולהוכיח כי ההחלטה בה נקבע מחיר החברה לצורכי ההנפקה הייתה החלטה מקפחת.
זאת ועוד. כאמור, בניגוד לחברות פרטיות, בהן עלולים להיות פערי מידע משמעותיים בין הרוב לבין המיעוט אודות שווי החברה, הרי בחברות ציבוריות קיים מידע גלוי רב יותר אודות החברה ואודות מחיר המניה – שהוא המחיר הבורסאי שלה. בנוסף, יכולתו של בעל מניות בחברה הפרטית לסחור בזכויותיו היא כידוע מוגבלת מאוד. מנגד, בחברות ציבוריות יכול בעל מניות שאינו מעוניין להשתתף בהנפקה, גם למכור את מניותיו וכך להימנע מדילול זכויותיו בחברה (ר' ידלין, בעמ' 11-12).
67. האמור לעיל משקף את הכלל ביחס לחברות ציבוריות. אולם ישנם גם מקרים החורגים מהכלל הזה – מקרים של חברות ציבוריות המנפיקות מניות בנסיבות המעוררות חששות דומים לאלה המתעוררים בהנפקת זכויות בחברות פרטיות. מדובר במקרים בהם לאור מאפייניה של החברה ושל ההנפקה, הציפייה הסבירה היא כי לציבור (הן בעלי המניות מקרב המיעוט והן משקיעים פוטנציאליים), לא יהיה אינטרס להשתתף בהנפקה אלא לבעלי השליטה בלבד. כאשר מוכחות נסיבות כאלה, מתעורר חשש כי המחיר והתנאים של ההנפקה ייקבעו כדי לאפשר לבעלי השליטה להגדיל את חלקם היחסי בחברה במחיר שאינו משקף את המניות שהם ירכשו.
לאור כלל האמור לעיל נתייחס עתה אל שתי ההנפקות נושא התביעה – ההנפקה הראשונה וההנפקה השלישית, ונבדוק האם הוכח כי הן קיפחו את התובעים אם לאו. נבחן קודם כל האם הרימו התובעים את הנטל המוטל עליהם להוכיח לכאורה קיומו של קיפוח; ואם כן – נבחן האם הנתבעים הרימו את הנטל שעבר אליהם, והוכיחו כי ההנפקה לא הייתה מקפחת.
ההנפקה הראשונה
האם התובעים עמדו בנטל הראשוני המוטל עליהם?
68. התובעים טענו כאמור כי מר גולדפינגר היה בעל השליטה בחברה כאשר התקבלה ההחלטה אודות ההנפקה הראשונה, וכי הוא ניצל את כוחו כדי לבצע אותה כשהמניות הוערכו בהערכת חסר בהתאם לאינטרס שלו. מנגד טענו הנתבעים כי מר גולדפינגר כלל לא היה בעל השליטה בחברה, וכי מחיר ההנפקה נקבע בהתאם לשיקולים עסקיים.