כדי לקבוע האם התובעים עמדו בנטל המוטל עליהם יש לבחון אם כן הן אם היה למר גולדפינגר אינטרס מובנה לבצע את ההנפקה בהערכת חסר, והן אם הייתה לו יכולת לגרום לכך. כן תיבחן השאלה האם הוכיחו התובעים לכאורה כי המחיר בו הונפקו המניות אכן היה מחיר חסר. אני סבורה כי התובעים הוכיחו, ככל שהדבר נוגע להנפקה הראשונה: כי למר גולדפינגר היה אינטרס מובנה להנפיק את מניות החברה במחיר חסר; כי למר גולדפינגר הייתה השפעה על תנאי ההנפקה ועל מחירה; וכי ישנן אינדיקציות ראשוניות לקיומו של חשש שהמניות הונפקו ב"דיסקאונט", קרי בפחות ממחירן הריאלי. די בכל אלה כדי להעביר את הנטל לכתפי הנתבעים להוכיח כי ההנפקה הראשונה לא קיפחה את התובעים. הנושאים הללו יפורטו להלן.
האינטרס המובנה של מר גולדפינגר בהערכת חסר של המניות בהנפקה הראשונה
69. ההנפקה הראשונה הוגדרה כהנפקה לציבור, ולציבור ניתנה בה הזדמנות לרכוש את מניות החברה. לכן, כדי לבחון האם התובעים עמדו בנטל המוטל עליהם, יש לבחון האם המקרה דנן, על מכלול נסיבותיו, הוא אחד מאותם מקרים חריגים בהם הנפקה בחברה ציבורית דומה להנפקת זכויות בחברה פרטית, מבחינת האינטרסים השונים של בעלי מניות הרוב והמיעוט בחברה לקחת בה חלק.
אני סבורה כי למרות שההנפקה הראשונה נעשתה בחברה ציבורית, הרי שלאור מאפייני החברה וההנפקה, הציפייה הסבירה הייתה כי סביר שלא ישתתפו בה משקיעים חדשים שאינם מקרב בעלי המניות, וכי המשקיע העיקרי שישתתף בה יהיה מר גולדפינגר עצמו. הטעם המרכזי למסקנה זו הוא שההנפקה הראשונה לא הותנתה בכך שמניות החברה יחזרו להיסחר בבורסה, היינו דובר בהשקעה בחברה שמניותיה אינן נסחרות ולא צפויות להיסחר. יתרה מכך, במועד בו בוצעה ההנפקה הראשונה, אף לא הייתה לחברה מדיניות חלוקת דיווידנדים. מטבע הדברים, האטרקטיביות של השקעה בחברה כזו היא מוגבלת מאוד. בעל מניות המשקיע בחברה כזו דומה מבחינות רבות לבעל מניות מיעוט בחברה פרטית, שכן יהיה לו קושי לסחור במניה והוא אינו צופה לקבל ממנה דיווידנדים (או טובת הנאה אחרת) ולהחזיר לעצמו את ההשקעה בה.
נראה כי גם מנהלי החברה היו מודעים לכך. בישיבת הדירקטוריון מיום 21.3.2016, כאשר נדונה האפשרות של הנפקת זכויות, הסביר מנכ"ל החברה לדירקטוריון שהנהלת החברה בדקה אפשרות לבצע הנפקה לציבור, אולם מאחר שהחברה נמחקה מהמסחר אין צפי שהציבור ישתתף בהנפקה שכזו (ר' נספח 34 לתצהיר עדות ראשית של התובע 1):
"We thought about raising equity in the market. The shares are delisted and therefore a new shareholder will have a hard time pricing the shares and institutional investors probably won't participate."